Ministerio de La Presidencia, Justicia y Relaciones Con Las Cortes. III. Otras disposiciones. Recursos. (BOE-A-2025-15702)
Resolución de 8 de julio de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva en construcción.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Martes 29 de julio de 2025
Sec. III. Pág. 101828
fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación pues no
hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente
amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas
cometidas–, superficie o linderos. La asignación del uso singular o privativo de
determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso
de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no
altera esa unidad’”. Reconociendo, sin embargo que “ciertamente, la propiedad
horizontal tumbada puede encubrir en algunos casos situaciones de fraude, pues bajo la
apariencia formal de una propiedad horizontal tumbada se pueden esconder auténticas
segregaciones o divisiones de terreno, proscritas por la ley. En cualquier caso, lo
relevante es que, en los regímenes de propiedad horizontal tumbada, el suelo
permanece común”.
En este sentido, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, en la
sentencia número 431/2008, de 3 octubre, que revoca la Resolución de esta Dirección
General de 14 de junio de 2004 (en igual sentido que en sentencia de la Sección
Vigesimoquinta, número 107/2007, de 26 de febrero, que revocó la Resolución de 10 de
diciembre de 2003), en un caso análogo al presente, considera que existe un acto de
división contemplado en la previsión genérica “in fine” del apartado a) del artículo 151.1
de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, que se refiere a
“cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no
incluidos en proyectos de reparcelación”. Viene a argumentar la sentencia que “(…) el
artículo 396 del Código Civil se refiere a un derecho de copropiedad sobre los elementos
comunes del edificio, ‘que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute,
tales como...’, es decir, no cabe la consideración artificial de tales elementos comunes a
fin de, con aplicación de la normativa especial, impedir la aplicación de norma
imperativa. En el caso de autos, la adjudicación como anejo inseparable a cada una de
las viviendas de dos porciones de terreno de uso exclusivo no enerva la consideración
de constituirse realmente dos entidades con autonomía tal que les permitiría ser
consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí
(en palabras de la R. de 16.7.2005), pues, en definitiva, tal atribución a las viviendas de
las citadas parcelas de terreno como anejos inseparables y con uso exclusivo, choca
frontalmente con la consideración del legislador de ser elementos comunes los
necesarios para el uso y disfrute del edificio, indivisibles e inseparables, de forma que,
como aduce el apelante, en modo alguno cabría considerar que se trate de elemento
común “esencial” (término utilizado en R. de la DGRN), de forma que la atribución de su
uso exclusivo –recordemos, sobre trozos de terreno destinados a jardín–, es decir,
susceptibles de constituirse físicamente fincas independientes, como aduce el Sr.
Registrador, tal atribución implica una verdadera división del suelo, compartiendo la Sala
que el supuesto es análogo al de las participaciones indivisas con atribución de uso
exclusivo de terrenos a cada una pues, con el proceder objeto de autos se forman dos
entidades, con atribución de cuota en el conjunto, atribuyendo a cada una el uso
exclusivo de una porción de terreno”».
3. Ciertamente la cuestión que se plantea en el presente recurso es compleja, y esa
complejidad responde en gran medida a la fecha, 1976, en la que se practicaron las
inscripciones de los diversos elementos que forman parte de la comunidad. Debe
interpretarse una comunidad constituida en 1976, de acuerdo con unos criterios que se
han ido perfilando a lo largo de estos últimos 40 años.
Debe tenerse en cuenta que la configuración jurídica de ambas instituciones,
propiedad horizontal (tumbada) y complejo inmobiliario, ha sido resultado, en gran
medida, de una práctica notarial y registral, cuyo reconocimiento legislativo se ha
producido de manera paulatina y donde sus contornos diferenciadores se han ido
perfilando a lo largo de los años.
Puede decirse, en grandes rasgos, que la propiedad horizontal (tumbada) se
caracteriza por la coexistencia de una propiedad privativa, junto con una cuota indivisa
sobre elementos comunes, entre los cuales se incluye el suelo y el vuelo. Es frecuente
cve: BOE-A-2025-15702
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 181
Martes 29 de julio de 2025
Sec. III. Pág. 101828
fraccionamiento jurídico del terreno al que pueda calificarse como parcelación pues no
hay alteración de forma –la que se produzca será fruto de la edificación necesariamente
amparada en una licencia o con prescripción de las infracciones urbanísticas
cometidas–, superficie o linderos. La asignación del uso singular o privativo de
determinados elementos comunes o porciones de los mismos, tan frecuentes en el caso
de azoteas o patios como en el de zonas del solar no ocupadas por la construcción, no
altera esa unidad’”. Reconociendo, sin embargo que “ciertamente, la propiedad
horizontal tumbada puede encubrir en algunos casos situaciones de fraude, pues bajo la
apariencia formal de una propiedad horizontal tumbada se pueden esconder auténticas
segregaciones o divisiones de terreno, proscritas por la ley. En cualquier caso, lo
relevante es que, en los regímenes de propiedad horizontal tumbada, el suelo
permanece común”.
En este sentido, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, en la
sentencia número 431/2008, de 3 octubre, que revoca la Resolución de esta Dirección
General de 14 de junio de 2004 (en igual sentido que en sentencia de la Sección
Vigesimoquinta, número 107/2007, de 26 de febrero, que revocó la Resolución de 10 de
diciembre de 2003), en un caso análogo al presente, considera que existe un acto de
división contemplado en la previsión genérica “in fine” del apartado a) del artículo 151.1
de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, que se refiere a
“cualesquiera otros actos de división de fincas o predios en cualquier clase de suelo, no
incluidos en proyectos de reparcelación”. Viene a argumentar la sentencia que “(…) el
artículo 396 del Código Civil se refiere a un derecho de copropiedad sobre los elementos
comunes del edificio, ‘que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute,
tales como...’, es decir, no cabe la consideración artificial de tales elementos comunes a
fin de, con aplicación de la normativa especial, impedir la aplicación de norma
imperativa. En el caso de autos, la adjudicación como anejo inseparable a cada una de
las viviendas de dos porciones de terreno de uso exclusivo no enerva la consideración
de constituirse realmente dos entidades con autonomía tal que les permitiría ser
consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí
(en palabras de la R. de 16.7.2005), pues, en definitiva, tal atribución a las viviendas de
las citadas parcelas de terreno como anejos inseparables y con uso exclusivo, choca
frontalmente con la consideración del legislador de ser elementos comunes los
necesarios para el uso y disfrute del edificio, indivisibles e inseparables, de forma que,
como aduce el apelante, en modo alguno cabría considerar que se trate de elemento
común “esencial” (término utilizado en R. de la DGRN), de forma que la atribución de su
uso exclusivo –recordemos, sobre trozos de terreno destinados a jardín–, es decir,
susceptibles de constituirse físicamente fincas independientes, como aduce el Sr.
Registrador, tal atribución implica una verdadera división del suelo, compartiendo la Sala
que el supuesto es análogo al de las participaciones indivisas con atribución de uso
exclusivo de terrenos a cada una pues, con el proceder objeto de autos se forman dos
entidades, con atribución de cuota en el conjunto, atribuyendo a cada una el uso
exclusivo de una porción de terreno”».
3. Ciertamente la cuestión que se plantea en el presente recurso es compleja, y esa
complejidad responde en gran medida a la fecha, 1976, en la que se practicaron las
inscripciones de los diversos elementos que forman parte de la comunidad. Debe
interpretarse una comunidad constituida en 1976, de acuerdo con unos criterios que se
han ido perfilando a lo largo de estos últimos 40 años.
Debe tenerse en cuenta que la configuración jurídica de ambas instituciones,
propiedad horizontal (tumbada) y complejo inmobiliario, ha sido resultado, en gran
medida, de una práctica notarial y registral, cuyo reconocimiento legislativo se ha
producido de manera paulatina y donde sus contornos diferenciadores se han ido
perfilando a lo largo de los años.
Puede decirse, en grandes rasgos, que la propiedad horizontal (tumbada) se
caracteriza por la coexistencia de una propiedad privativa, junto con una cuota indivisa
sobre elementos comunes, entre los cuales se incluye el suelo y el vuelo. Es frecuente
cve: BOE-A-2025-15702
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Núm. 181
