Tribunal Constitucional. T.C. Sección del Tribunal Constitucional. Sentencias. (BOE-A-2025-7420)
Sala Segunda. Sentencia 54/2025, de 10 de marzo de 2025. Recurso de amparo 2024-2022. Promovido por doña O.V.R., respecto del auto de medidas provisionales dictado por un juzgado de violencia sobre la mujer de Vitoria-Gasteiz en proceso de divorcio. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación), en conexión con el principio de interés superior del menor y la libertad de circulación y residencia: resolución judicial que no pondera adecuadamente los intereses y derechos en presencia y no tiene en cuenta las nuevas circunstancias y las dinámicas inherentes a la violencia de género. Voto particular.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 11 de abril de 2025
Sec. TC. Pág. 51393
corresponder tal facultad a ambos progenitores, necesitando para ello el progenitor del
previo consentimiento del otro o, en su defecto, de la supletoria autorización judicial, la
decisión de cambiar la residencia de su hijo afecta a la patria potestad, que es
compartida con don Jorge, por lo que no tiene derecho a acordar unilateralmente el
cambio de residencia.
El que uno de los progenitores quiera marcharse a residir a otra ciudad no arrastra
con ello el derecho a llevarse a los hijos comunes consigo.
La atribución de la vivienda familiar, una vez que el menor se encuentre en VitoriaGasteiz, se hace a favor del menor.»
El auto que desestima el incidente de nulidad señala que la resolución se encuentra
motivada sobre «la base del interés superior del menor y en aras a garantizar el contacto
entre padre e hijo». Sin embargo, este argumento, pese a su importancia, no se recoge
en el antecedente 2 o) de la sentencia de la que discrepamos.
b) Debe destacarse que don J.V.O., ante la falta de cumplimiento del auto
impugnado, instó la ejecución del mismo, dando lugar a un incidente de ejecución en el
que se desestimó la oposición de la demandante de amparo por auto de 1 de septiembre
de 2022, confirmado –al desestimar el recurso de apelación– por el auto 36/2023, de 25
de abril, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, que si bien no ha
sido recabado y unido a las actuaciones es accesible, al encontrarse publicado en la
base
de
datos
del
Centro
de
documentación
judicial
(CENDOJ)
(ECLI:ES:APVI:2023:73A). La lectura de su argumentación confirma el esfuerzo que han
tenido que realizar los órganos judiciales para garantizar el contacto entre padre e hijo,
que es el la razón que sustenta las resoluciones impugnadas, coherente con el
cumplimiento de las obligaciones positivas del Estado derivadas del Convenio europeo
de derechos humanos (art. 8 CEDH). Indica el auto, con referencia a lo acontecido con
posterioridad al dictado de la resolución impugnada:
«La progenitora admite que trasladó su domicilio a La Coruña y que el menor está
escolarizado en esa ciudad, por tanto, ha incumplido la primera de las medidas del auto
sobre medidas provisionales, que obliga a ejercer la guarda y custodia en Vitoria. La
señora […] aporta argumentos de diversa índole para justificar su decisión, tiene otro
trabajo en La Coruña, familiares que le ayudan a cuidar al menor y que residen allí, el
progenitor puede ver al niño y trasladarse hasta La Coruña, etc. Además, inventa un
argumento sorprendente, el auto únicamente obliga a ejercer la custodia en VitoriaGasteiz, por lo que el progenitor custodio puede elegir el lugar de residencia en cualquier
otro sitio, es un derecho constitucional, como si fuesen cuestiones diferentes.
El argumento es surrealista, debe creer que los magistrados que conformamos la
Sala no estamos capacitados para dictar una sentencia de divorcio y las medidas
derivadas a favor de los hijos. Debe pensar que vivimos en otro mundo o que no
sabemos dónde está La Coruña. El argumento quizás sea el contrario, quien no está
capacitada para ejercer la guarda y custodia es la madre, circunstancia que
analizaremos al conocer del divorcio en el procedimiento principal. Puede ser eso o que
nos está tomando el pelo.
En suma, la progenitora ha incumplido la primera de las medidas adoptadas en el
auto núm. 81/2021 de 30 de julio sobre medidas provisionales, trasladó al menor hasta
La Coruña y lo escolarizó en aquella ciudad de forma unilateral, sin el consentimiento del
otro progenitor o, en su defecto, sin previa resolución judicial.
En el siguiente motivo alega que el auto de medidas provisionales otorga la guarda y
custodia a la madre quien puede elegir libremente su residencia y salir de España
conforme a lo establecido en el art. 19 CE, independientemente del consentimiento del
otro progenitor.
En este argumento olvida el interés del menor, el niño nació en Vitoria, su primer
colegio fue en esta misma ciudad, al trasladarlo a La Coruña la madre ha impuesto una
situación de hecho artificiosa, no ha tenido en cuenta los sentimientos del niño ni la
relación paterno-filial.
cve: BOE-A-2025-7420
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 88
Viernes 11 de abril de 2025
Sec. TC. Pág. 51393
corresponder tal facultad a ambos progenitores, necesitando para ello el progenitor del
previo consentimiento del otro o, en su defecto, de la supletoria autorización judicial, la
decisión de cambiar la residencia de su hijo afecta a la patria potestad, que es
compartida con don Jorge, por lo que no tiene derecho a acordar unilateralmente el
cambio de residencia.
El que uno de los progenitores quiera marcharse a residir a otra ciudad no arrastra
con ello el derecho a llevarse a los hijos comunes consigo.
La atribución de la vivienda familiar, una vez que el menor se encuentre en VitoriaGasteiz, se hace a favor del menor.»
El auto que desestima el incidente de nulidad señala que la resolución se encuentra
motivada sobre «la base del interés superior del menor y en aras a garantizar el contacto
entre padre e hijo». Sin embargo, este argumento, pese a su importancia, no se recoge
en el antecedente 2 o) de la sentencia de la que discrepamos.
b) Debe destacarse que don J.V.O., ante la falta de cumplimiento del auto
impugnado, instó la ejecución del mismo, dando lugar a un incidente de ejecución en el
que se desestimó la oposición de la demandante de amparo por auto de 1 de septiembre
de 2022, confirmado –al desestimar el recurso de apelación– por el auto 36/2023, de 25
de abril, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, que si bien no ha
sido recabado y unido a las actuaciones es accesible, al encontrarse publicado en la
base
de
datos
del
Centro
de
documentación
judicial
(CENDOJ)
(ECLI:ES:APVI:2023:73A). La lectura de su argumentación confirma el esfuerzo que han
tenido que realizar los órganos judiciales para garantizar el contacto entre padre e hijo,
que es el la razón que sustenta las resoluciones impugnadas, coherente con el
cumplimiento de las obligaciones positivas del Estado derivadas del Convenio europeo
de derechos humanos (art. 8 CEDH). Indica el auto, con referencia a lo acontecido con
posterioridad al dictado de la resolución impugnada:
«La progenitora admite que trasladó su domicilio a La Coruña y que el menor está
escolarizado en esa ciudad, por tanto, ha incumplido la primera de las medidas del auto
sobre medidas provisionales, que obliga a ejercer la guarda y custodia en Vitoria. La
señora […] aporta argumentos de diversa índole para justificar su decisión, tiene otro
trabajo en La Coruña, familiares que le ayudan a cuidar al menor y que residen allí, el
progenitor puede ver al niño y trasladarse hasta La Coruña, etc. Además, inventa un
argumento sorprendente, el auto únicamente obliga a ejercer la custodia en VitoriaGasteiz, por lo que el progenitor custodio puede elegir el lugar de residencia en cualquier
otro sitio, es un derecho constitucional, como si fuesen cuestiones diferentes.
El argumento es surrealista, debe creer que los magistrados que conformamos la
Sala no estamos capacitados para dictar una sentencia de divorcio y las medidas
derivadas a favor de los hijos. Debe pensar que vivimos en otro mundo o que no
sabemos dónde está La Coruña. El argumento quizás sea el contrario, quien no está
capacitada para ejercer la guarda y custodia es la madre, circunstancia que
analizaremos al conocer del divorcio en el procedimiento principal. Puede ser eso o que
nos está tomando el pelo.
En suma, la progenitora ha incumplido la primera de las medidas adoptadas en el
auto núm. 81/2021 de 30 de julio sobre medidas provisionales, trasladó al menor hasta
La Coruña y lo escolarizó en aquella ciudad de forma unilateral, sin el consentimiento del
otro progenitor o, en su defecto, sin previa resolución judicial.
En el siguiente motivo alega que el auto de medidas provisionales otorga la guarda y
custodia a la madre quien puede elegir libremente su residencia y salir de España
conforme a lo establecido en el art. 19 CE, independientemente del consentimiento del
otro progenitor.
En este argumento olvida el interés del menor, el niño nació en Vitoria, su primer
colegio fue en esta misma ciudad, al trasladarlo a La Coruña la madre ha impuesto una
situación de hecho artificiosa, no ha tenido en cuenta los sentimientos del niño ni la
relación paterno-filial.
cve: BOE-A-2025-7420
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Núm. 88
