Tribunal Constitucional. T.C. Sección del Tribunal Constitucional. Sentencias. (BOE-A-2025-7420)
Sala Segunda. Sentencia 54/2025, de 10 de marzo de 2025. Recurso de amparo 2024-2022. Promovido por doña O.V.R., respecto del auto de medidas provisionales dictado por un juzgado de violencia sobre la mujer de Vitoria-Gasteiz en proceso de divorcio. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivación), en conexión con el principio de interés superior del menor y la libertad de circulación y residencia: resolución judicial que no pondera adecuadamente los intereses y derechos en presencia y no tiene en cuenta las nuevas circunstancias y las dinámicas inherentes a la violencia de género. Voto particular.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 11 de abril de 2025
Sec. TC. Pág. 51392
por cuanto se trata de una resolución judicial que afecta a: (i) el interés superior del
menor y (ii) al art. 19 CE en relación con la limitación del derecho a elegir el lugar de
residencia, sin que, en la formulación de tales quejas, aparezca el contexto de violencia
determinante de la estimación del amparo.
La sentencia reformula la queja al afirmar, en su fundamento jurídico 2 a), que «el
auto objeto del recurso de amparo que ahora resolvemos afecta al derecho a la igualdad
y a la prohibición de discriminación por razón de sexo desde el momento en que la razón
que arguye la recurrente como motivo del cambio de residencia junto con su hijo menor
es su condición de víctima de violencia machista».
Se trata así la cuestión desde la perspectiva del no alegado derecho fundamental a
la no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE, que se plantea en un contexto que
considera vinculado a delitos relacionados con la violencia de género, y de este modo
resucitar el canon ad hoc que será aplicado en el proceso, basado en la exigencia de
motivación reforzada en contextos de violencia de género y que lleva directamente a
estimar el presente recurso de amparo.
2. Excepción al ejercicio conjunto de la patria potestad y a la exigencia de
autorización judicial en caso de desacuerdo (art. 19 CE).
A) Antes de entrar a cuestionar la argumentación que contiene la sentencia en
relación con el derecho del progenitor a fijar su residencia en el territorio nacional, es
preciso referirnos al contenido de los autos impugnados y a las resoluciones que se
dictaron en el marco de la ejecución del mismo que, a diferencia del procedimiento
penal, no han sido recabados del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vitoria,
y de los que resulta que la fijación de la residencia en Vitoria fue debatida y resuelta
finalmente por la Audiencia Provincial.
a) El auto núm. 81/2021, de 30 de julio, dictado por el Juzgado de Violencia sobre
la Mujer núm. 1 de Vitoria en el marco de las medidas coetáneas al procedimiento de
divorcio, que es, junto con el de 17 de diciembre de 2021 que desestima la petición de
nulidad, objeto de impugnación, estimó parcialmente la demanda interpuesta por don
J.V.O., y atribuyó, como consta en los antecedentes de la sentencia de la que
discrepamos, la guarda y custodia del menor a la madre «que deberá ejercerse en la
ciudad de Vitoria-Gasteiz».
Razona el auto que ambos padres tienen capacidad de decisión sobre el hijo común,
pero que dicha capacidad «no les da derecho a impedir que el otro le vea». Indica que la
madre se marchó de Vitoria-Gasteiz a La Coruña el 5 de noviembre de 2020, llevándose
al menor, y desde entonces el padre no ha tenido contacto con el menor. Justifica que la
custodia se ejerza en Vitoria-Gasteiz «donde tendrá que residir el menor, ya que en el
presente caso se ha realizado un traslado del hijo de modo unilateral sin que se haya
justificado dicho traslado de residencia».
Indica que:
«[e]l hecho de marcharse unilateralmente de la ciudad ha supuesto apartar a este
menor de su entorno conocido y familiar, lejos del ambiente donde se ha criado el menor,
ya que el niño ha nacido y residido en Vitoria-Gasteiz hasta el momento que la madre se
lo llevó a La Coruña, estando escolarizado en esta ciudad, cambiando la residencia del
menor, sin autorización judicial ni el consentimiento del padre, pudiendo haber cambiado,
por las mismas razones alegadas, de domicilio en esta misma ciudad.
Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los
españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la
ley establezca. Pero el problema no es este, el problema se suscita sobre la procedencia
o improcedencia de llevar al menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un
cambio radical tanto de su entorno social como parental; uno de los progenitores, con
ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos, no tiene la facultad de decidir un
traslado de residencia del menor que aparte al mismo de su entorno habitual, por
cve: BOE-A-2025-7420
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 88
Viernes 11 de abril de 2025
Sec. TC. Pág. 51392
por cuanto se trata de una resolución judicial que afecta a: (i) el interés superior del
menor y (ii) al art. 19 CE en relación con la limitación del derecho a elegir el lugar de
residencia, sin que, en la formulación de tales quejas, aparezca el contexto de violencia
determinante de la estimación del amparo.
La sentencia reformula la queja al afirmar, en su fundamento jurídico 2 a), que «el
auto objeto del recurso de amparo que ahora resolvemos afecta al derecho a la igualdad
y a la prohibición de discriminación por razón de sexo desde el momento en que la razón
que arguye la recurrente como motivo del cambio de residencia junto con su hijo menor
es su condición de víctima de violencia machista».
Se trata así la cuestión desde la perspectiva del no alegado derecho fundamental a
la no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE, que se plantea en un contexto que
considera vinculado a delitos relacionados con la violencia de género, y de este modo
resucitar el canon ad hoc que será aplicado en el proceso, basado en la exigencia de
motivación reforzada en contextos de violencia de género y que lleva directamente a
estimar el presente recurso de amparo.
2. Excepción al ejercicio conjunto de la patria potestad y a la exigencia de
autorización judicial en caso de desacuerdo (art. 19 CE).
A) Antes de entrar a cuestionar la argumentación que contiene la sentencia en
relación con el derecho del progenitor a fijar su residencia en el territorio nacional, es
preciso referirnos al contenido de los autos impugnados y a las resoluciones que se
dictaron en el marco de la ejecución del mismo que, a diferencia del procedimiento
penal, no han sido recabados del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vitoria,
y de los que resulta que la fijación de la residencia en Vitoria fue debatida y resuelta
finalmente por la Audiencia Provincial.
a) El auto núm. 81/2021, de 30 de julio, dictado por el Juzgado de Violencia sobre
la Mujer núm. 1 de Vitoria en el marco de las medidas coetáneas al procedimiento de
divorcio, que es, junto con el de 17 de diciembre de 2021 que desestima la petición de
nulidad, objeto de impugnación, estimó parcialmente la demanda interpuesta por don
J.V.O., y atribuyó, como consta en los antecedentes de la sentencia de la que
discrepamos, la guarda y custodia del menor a la madre «que deberá ejercerse en la
ciudad de Vitoria-Gasteiz».
Razona el auto que ambos padres tienen capacidad de decisión sobre el hijo común,
pero que dicha capacidad «no les da derecho a impedir que el otro le vea». Indica que la
madre se marchó de Vitoria-Gasteiz a La Coruña el 5 de noviembre de 2020, llevándose
al menor, y desde entonces el padre no ha tenido contacto con el menor. Justifica que la
custodia se ejerza en Vitoria-Gasteiz «donde tendrá que residir el menor, ya que en el
presente caso se ha realizado un traslado del hijo de modo unilateral sin que se haya
justificado dicho traslado de residencia».
Indica que:
«[e]l hecho de marcharse unilateralmente de la ciudad ha supuesto apartar a este
menor de su entorno conocido y familiar, lejos del ambiente donde se ha criado el menor,
ya que el niño ha nacido y residido en Vitoria-Gasteiz hasta el momento que la madre se
lo llevó a La Coruña, estando escolarizado en esta ciudad, cambiando la residencia del
menor, sin autorización judicial ni el consentimiento del padre, pudiendo haber cambiado,
por las mismas razones alegadas, de domicilio en esta misma ciudad.
Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los
españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la
ley establezca. Pero el problema no es este, el problema se suscita sobre la procedencia
o improcedencia de llevar al menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un
cambio radical tanto de su entorno social como parental; uno de los progenitores, con
ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los hijos, no tiene la facultad de decidir un
traslado de residencia del menor que aparte al mismo de su entorno habitual, por
cve: BOE-A-2025-7420
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Núm. 88
