Ministerio de La Presidencia, Justicia y Relaciones Con Las Cortes. III. Otras disposiciones. Recursos. (BOE-A-2025-6935)
Resolución de 5 de marzo de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Falset a inscribir una sentencia dictada en procedimiento de disolución de condominio.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Sábado 5 de abril de 2025
Sec. III. Pág. 47259
valor de la obra al edificante; hasta ese momento, la accesión -ordinaria- queda en
suspenso. Y tampoco existe una accesión invertida en el caso de que el dueño del
terreno escoja venderle éste al edificante (alternativa 2.ª del 361); éste no adquiere el
suelo inmediatamente al fin de la obra, ni retroactivamente al comienzo de la obra, sino
sólo por virtud de la citada venta y desde ésta.
En la verdadera accesión invertida, propia, como vimos, de cierta construcción
extralimitada, tampoco el edificante hace suyo el suelo inmediatamente al fin de la obra,
sino que tiene derecho a adquirirla, al ser suyo el mismo. La única diferencia entre el 361
y el caso de la construcción extralimitada consiste en que en el 361 es la ley la que
concede al dueño del suelo derecho a la venta de este y en el de la extralimitada es la
jurisprudencia (para el Derecho común, y la ley para el catalán) la que otorga al
edificante el derecho para comprar el terreno -que no opción de compra, como vimos-:
pero ambos casos coinciden en que la adquisición del terreno no es inmediata a la obra
sino por virtud de la compraventa.
En todo caso, el notario Antonio Botía Valverde, como recurrente en el caso de la ya
citada R. de 12 de abril de 2023 DGSJFP, destaca que el TS, desde la sentencia de 23
de marzo de 1943, afirma que, durante la pendencia, ni el dueño del terreno, ni el dueño
de lo edificado -en dicho dominio dividido del 361- gozan de plenitud jurídica ya que no
se les permite el ejercicio de la acción reivindicatoria del art. 348.2 Cc contra el poseedor
del inmueble, de modo que la situación interina repercute con efectos reales sobre la
cosa, por lo que, a juicio de dicho notario, puede y debe tener reflejo registral (arts. 2 de
la Ley Hipotecaria –LHip– y 7 del Reglamento Hipotecario –Rhip–), para que así sea
oponible a terceros (arts. 32 y 34 LHip). Es decir, el propietario del terreno y el edificante
propietario de lo edificado. El dominio dividido queda, como vemos, debilitado como
derecho dominical.
Por ello y de acuerdo con la tesis AA:
1.º En punto a la literalidad de la norma, si el dueño del suelo ejercita la
alternativa 1.ª para hacer suya la obra, el 361 habla de la necesaria “indemnización” (del
valor de la obra) al edificante, que no de precio: parece, pues, que nada le compra al
edificante que no fuera antes ya del dueño del suelo: lo que éste hace suyo con dicho
pago, eso sí, es la posesión, antes del edificante.
2.º El edificante goza del derecho de retención del 453 Cc hasta que se le pague la
indemnización, retención que tiene más sentido si el edificante sólo goza de la posesión
de lo edificado, que si tiene el dominio sobre lo mismo: si le perteneciese la construcción,
huelga el ius retentionis: la propiedad ya conlleva de suyo el ius possidendi.
3.º La accesión del 361 se desenvuelve como la de artículo 358 Cc, para el que lo
edificado en predio ajeno pertenece al dueño del suelo, por la solavis atractiva de la cosa
más importante, que históricamente ha sido el suelo -más que el vuelo-, conforme al
principio superficies solo cedit.
4.º Veremos cómo nuestro Derecho inmobiliario no admite el dominio dividido entre
suelo y vuelo, o dividido en planos horizontales dentro del vuelo como no sea ora por
tiempo determinado ora por tiempo indefinido pero con cuotas indivisas sobre el suelo y
demás elementos comunes.
Se comprenderá, por ende, que, en el pacto primigenio, tiene como causa el hecho
de edificarse una vivienda y ocuparla en suelo donado a cada hermano, les sea de suma
conveniencia -a los padres- imponer la renuncia por hijo y su esposa al futuro derecho de
retención. Algo así como cuando, en el arriendo de un piso, se deja previsto que el
arrendador pueda necesitarlo para sí y recuperar el uso. En efecto, habrá de estipularse
que lo edificado no devendrá propiedad interina del edificante; y es que el hecho de ser
este dueño provisional de la casa parece incompatible con no ostentar, además, el ius
possidendi; se hace raro que el constructor pueda ser desalojado o no ostente derecho
alguno de inscripción sobre la casa que construyó y donde reside actualmente, a
instancias del dueño del suelo, por mucho que haya renunciado por pacto el edificante al
derecho de retención.»
cve: BOE-A-2025-6935
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 83
Sábado 5 de abril de 2025
Sec. III. Pág. 47259
valor de la obra al edificante; hasta ese momento, la accesión -ordinaria- queda en
suspenso. Y tampoco existe una accesión invertida en el caso de que el dueño del
terreno escoja venderle éste al edificante (alternativa 2.ª del 361); éste no adquiere el
suelo inmediatamente al fin de la obra, ni retroactivamente al comienzo de la obra, sino
sólo por virtud de la citada venta y desde ésta.
En la verdadera accesión invertida, propia, como vimos, de cierta construcción
extralimitada, tampoco el edificante hace suyo el suelo inmediatamente al fin de la obra,
sino que tiene derecho a adquirirla, al ser suyo el mismo. La única diferencia entre el 361
y el caso de la construcción extralimitada consiste en que en el 361 es la ley la que
concede al dueño del suelo derecho a la venta de este y en el de la extralimitada es la
jurisprudencia (para el Derecho común, y la ley para el catalán) la que otorga al
edificante el derecho para comprar el terreno -que no opción de compra, como vimos-:
pero ambos casos coinciden en que la adquisición del terreno no es inmediata a la obra
sino por virtud de la compraventa.
En todo caso, el notario Antonio Botía Valverde, como recurrente en el caso de la ya
citada R. de 12 de abril de 2023 DGSJFP, destaca que el TS, desde la sentencia de 23
de marzo de 1943, afirma que, durante la pendencia, ni el dueño del terreno, ni el dueño
de lo edificado -en dicho dominio dividido del 361- gozan de plenitud jurídica ya que no
se les permite el ejercicio de la acción reivindicatoria del art. 348.2 Cc contra el poseedor
del inmueble, de modo que la situación interina repercute con efectos reales sobre la
cosa, por lo que, a juicio de dicho notario, puede y debe tener reflejo registral (arts. 2 de
la Ley Hipotecaria –LHip– y 7 del Reglamento Hipotecario –Rhip–), para que así sea
oponible a terceros (arts. 32 y 34 LHip). Es decir, el propietario del terreno y el edificante
propietario de lo edificado. El dominio dividido queda, como vemos, debilitado como
derecho dominical.
Por ello y de acuerdo con la tesis AA:
1.º En punto a la literalidad de la norma, si el dueño del suelo ejercita la
alternativa 1.ª para hacer suya la obra, el 361 habla de la necesaria “indemnización” (del
valor de la obra) al edificante, que no de precio: parece, pues, que nada le compra al
edificante que no fuera antes ya del dueño del suelo: lo que éste hace suyo con dicho
pago, eso sí, es la posesión, antes del edificante.
2.º El edificante goza del derecho de retención del 453 Cc hasta que se le pague la
indemnización, retención que tiene más sentido si el edificante sólo goza de la posesión
de lo edificado, que si tiene el dominio sobre lo mismo: si le perteneciese la construcción,
huelga el ius retentionis: la propiedad ya conlleva de suyo el ius possidendi.
3.º La accesión del 361 se desenvuelve como la de artículo 358 Cc, para el que lo
edificado en predio ajeno pertenece al dueño del suelo, por la solavis atractiva de la cosa
más importante, que históricamente ha sido el suelo -más que el vuelo-, conforme al
principio superficies solo cedit.
4.º Veremos cómo nuestro Derecho inmobiliario no admite el dominio dividido entre
suelo y vuelo, o dividido en planos horizontales dentro del vuelo como no sea ora por
tiempo determinado ora por tiempo indefinido pero con cuotas indivisas sobre el suelo y
demás elementos comunes.
Se comprenderá, por ende, que, en el pacto primigenio, tiene como causa el hecho
de edificarse una vivienda y ocuparla en suelo donado a cada hermano, les sea de suma
conveniencia -a los padres- imponer la renuncia por hijo y su esposa al futuro derecho de
retención. Algo así como cuando, en el arriendo de un piso, se deja previsto que el
arrendador pueda necesitarlo para sí y recuperar el uso. En efecto, habrá de estipularse
que lo edificado no devendrá propiedad interina del edificante; y es que el hecho de ser
este dueño provisional de la casa parece incompatible con no ostentar, además, el ius
possidendi; se hace raro que el constructor pueda ser desalojado o no ostente derecho
alguno de inscripción sobre la casa que construyó y donde reside actualmente, a
instancias del dueño del suelo, por mucho que haya renunciado por pacto el edificante al
derecho de retención.»
cve: BOE-A-2025-6935
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 83
