Tribunal Constitucional. T.C. Sección del Tribunal Constitucional. Sentencias. (BOE-A-2025-5735)
Sala Primera. Sentencia 38/2025, de 10 de febrero de 2025. Recurso de amparo 2149-2024. Promovido por doña Itsaso González Ibirriaga en relación con las resoluciones administrativas y judiciales que desestimaron su petición de revisión y ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado de hijo menor, como madre biológica de familia monoparental. Vulneración del derecho a la igualdad sin discriminación por razón de nacimiento: resoluciones judiciales y administrativas que aplican una regulación legal declarada inconstitucional en la STC 140/2024, en tanto que omite la posibilidad de que las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento disfrutando del permiso que correspondería al otro progenitor, caso de existir.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 21 de marzo de 2025
Sec. TC. Pág. 38490
La sentencia de casación se atiene, por razones de seguridad jurídica, a la doctrina
fijada por la sentencia de Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,
núm. 169/2023, de 2 de marzo, recaída en el recurso para la unificación de doctrina
núm. 3972-2020 (ECLI:ES:TS:2023:783), y las que la siguen, y declara que la función de
jueces y tribunales es la interpretación y aplicación de la norma y no la creación del
Derecho; que lo pretendido por la actora en la instancia solo le corresponde al legislador,
no pudiendo ser suplida su función por resoluciones judiciales, ya que eso supondría
modificar el régimen prestacional de la Seguridad Social y la regulación de la suspensión
del contrato de trabajo por causas no previstas en la ley. Razona la Sala que la norma
impugnada no es contraria a la Constitución, sino expresión de la voluntad legislativa
tendente al cumplimiento estricto y completo de los principios que rigen esta materia.
Añade que no solo es el interés del menor el que está en juego, sino que el derecho de
los hijos de las familias monoparentales a ser cuidados en condiciones de igualdad con
respecto a los de las biparentales exige tener en cuenta que en estas la prestación del
otro progenitor (que en las monoparentales no existe) precisa del alta en la Seguridad
Social y cubrir un periodo mínimo de carencia. Por último, considera la sentencia que la
perspectiva de género resulta determinante porque lo que se pide se sitúa en el ámbito
de la creación del Derecho, y en el caso se estaría ante un eventual déficit de protección
querido y consentido por el legislador. Resuelve en definitiva este caso con la misma
doctrina aplicada en supuestos anteriormente resueltos, y sustancialmente iguales,
añadiendo que desestimar el recurso del INSS y confirmar lo resuelto interferiría
sensiblemente en el orden normativo expuesto ya que, en primer lugar, supondría crear
una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias
monoparentales. Afirma que se debe modificar el régimen jurídico de la suspensión por
nacimiento y cuidado de hijo prevista en el art. 48.4 LET, lo que sin duda afectará al otro
sujeto de la relación contractual, afectando en sus previsiones de sustitución o
reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa, no le exime
del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.
3. En la demanda de amparo la recurrente invoca la vulneración del derecho de
igualdad del art 14 CE, en una triple vertiente: (a) En primer lugar, por trato
discriminatorio directo debido a circunstancias personales y familiares por razón de
nacimiento, puesto que se está discriminando al menor nacido en una familia
monoparental, al contar con menor número de semanas de prestación (se mantiene en
dieciséis semanas), produciendo un resultado desproporcionado al reducir hasta su
mitad los cuidados de los menores de doce meses. (b) En segundo lugar, por trato
discriminatorio, directo también, debido a circunstancias personales y familiares
causadas a la recurrente con claro efecto peyorativo, resultante de su decisión personal
de formar una familia monoparental, es decir, de su condición familiar tomada en el
ejercicio del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), alcanzando ese resultado
discriminatorio a su hija menor. Dicho criterio diferenciador resulta absolutamente
irrazonable y carente de causa objetiva que lo justifique. (c) Por último, por vulneración
además del derecho fundamental de la demandante a no padecer discriminación
indirecta por razón de sexo, del art. 14 CE, segundo inciso, en relación con el art. 9.2
CE, por constituir una familia monoparental donde en su mayoría, estadísticamente, el
progenitor es una mujer, perjudicando sin una justificación objetiva y razonable.
Las resoluciones administrativas y judiciales recurridas, sigue diciendo la demanda,
han ocasionado una desigualdad provocando un daño desproporcionado en su deber
constitucional de cuidado y en el derecho a la protección de la hija recién nacida de la
recurrente, de conformidad con los acuerdos internacionales en la materia (lesión del
art. 14 CE en relación con el art. 39, apartados 1, 3 y 4 CE).
4. Por providencia de 9 de septiembre de 2024, la Sección Primera de este Tribunal
Constitucional acordó admitir a trámite la demanda de amparo, al apreciar que concurre
una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (LOTC)], toda vez que: «La posible vulneración del derecho fundamental
cve: BOE-A-2025-5735
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 69
Viernes 21 de marzo de 2025
Sec. TC. Pág. 38490
La sentencia de casación se atiene, por razones de seguridad jurídica, a la doctrina
fijada por la sentencia de Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,
núm. 169/2023, de 2 de marzo, recaída en el recurso para la unificación de doctrina
núm. 3972-2020 (ECLI:ES:TS:2023:783), y las que la siguen, y declara que la función de
jueces y tribunales es la interpretación y aplicación de la norma y no la creación del
Derecho; que lo pretendido por la actora en la instancia solo le corresponde al legislador,
no pudiendo ser suplida su función por resoluciones judiciales, ya que eso supondría
modificar el régimen prestacional de la Seguridad Social y la regulación de la suspensión
del contrato de trabajo por causas no previstas en la ley. Razona la Sala que la norma
impugnada no es contraria a la Constitución, sino expresión de la voluntad legislativa
tendente al cumplimiento estricto y completo de los principios que rigen esta materia.
Añade que no solo es el interés del menor el que está en juego, sino que el derecho de
los hijos de las familias monoparentales a ser cuidados en condiciones de igualdad con
respecto a los de las biparentales exige tener en cuenta que en estas la prestación del
otro progenitor (que en las monoparentales no existe) precisa del alta en la Seguridad
Social y cubrir un periodo mínimo de carencia. Por último, considera la sentencia que la
perspectiva de género resulta determinante porque lo que se pide se sitúa en el ámbito
de la creación del Derecho, y en el caso se estaría ante un eventual déficit de protección
querido y consentido por el legislador. Resuelve en definitiva este caso con la misma
doctrina aplicada en supuestos anteriormente resueltos, y sustancialmente iguales,
añadiendo que desestimar el recurso del INSS y confirmar lo resuelto interferiría
sensiblemente en el orden normativo expuesto ya que, en primer lugar, supondría crear
una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias
monoparentales. Afirma que se debe modificar el régimen jurídico de la suspensión por
nacimiento y cuidado de hijo prevista en el art. 48.4 LET, lo que sin duda afectará al otro
sujeto de la relación contractual, afectando en sus previsiones de sustitución o
reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa, no le exime
del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.
3. En la demanda de amparo la recurrente invoca la vulneración del derecho de
igualdad del art 14 CE, en una triple vertiente: (a) En primer lugar, por trato
discriminatorio directo debido a circunstancias personales y familiares por razón de
nacimiento, puesto que se está discriminando al menor nacido en una familia
monoparental, al contar con menor número de semanas de prestación (se mantiene en
dieciséis semanas), produciendo un resultado desproporcionado al reducir hasta su
mitad los cuidados de los menores de doce meses. (b) En segundo lugar, por trato
discriminatorio, directo también, debido a circunstancias personales y familiares
causadas a la recurrente con claro efecto peyorativo, resultante de su decisión personal
de formar una familia monoparental, es decir, de su condición familiar tomada en el
ejercicio del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), alcanzando ese resultado
discriminatorio a su hija menor. Dicho criterio diferenciador resulta absolutamente
irrazonable y carente de causa objetiva que lo justifique. (c) Por último, por vulneración
además del derecho fundamental de la demandante a no padecer discriminación
indirecta por razón de sexo, del art. 14 CE, segundo inciso, en relación con el art. 9.2
CE, por constituir una familia monoparental donde en su mayoría, estadísticamente, el
progenitor es una mujer, perjudicando sin una justificación objetiva y razonable.
Las resoluciones administrativas y judiciales recurridas, sigue diciendo la demanda,
han ocasionado una desigualdad provocando un daño desproporcionado en su deber
constitucional de cuidado y en el derecho a la protección de la hija recién nacida de la
recurrente, de conformidad con los acuerdos internacionales en la materia (lesión del
art. 14 CE en relación con el art. 39, apartados 1, 3 y 4 CE).
4. Por providencia de 9 de septiembre de 2024, la Sección Primera de este Tribunal
Constitucional acordó admitir a trámite la demanda de amparo, al apreciar que concurre
una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (LOTC)], toda vez que: «La posible vulneración del derecho fundamental
cve: BOE-A-2025-5735
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Núm. 69
