BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 28 de febrero de 2025

Sec. TC. Pág. 28343

el trato peyorativo que resulta de la interpretación efectuada por la entidad gestora, la
solución adoptada pretende evitar que los nacidos en familia monoparental sean
discriminados sin justificación objetiva y razonable respecto de los nacidos en una familia
biparental.
d) Formalizado contra la anterior sentencia recurso de casación para la unificación
de doctrina por el INSS y la TGSS, el mismo fue resuelto en sentido estimatorio por
sentencia de 8 de febrero de 2024, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,
que casó y anuló en parte la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de
Madrid el 28 de octubre de 2022 y, resolviendo el debate en suplicación, estimó
íntegramente el recurso de tal clase formulado por el INSS y la TGSS, revocando
íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid el 10
de febrero de 2022, para desestimar la demanda y absolver a la parte demandada de los
pedimentos deducidos contra ella.
La sentencia de casación aplica la doctrina sentada por la STS 169/2023, de 2 de
marzo, del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2023:783),
que declara que la función de jueces y tribunales es la interpretación y aplicación de la
norma, y no la creación del derecho; que lo pretendido por la actora en la instancia solo
le corresponde al legislador, no pudiendo ser suplida su función por resoluciones
judiciales, lo que supondría modificar el régimen prestacional de la Seguridad Social y la
regulación de la suspensión del contrato de trabajo por causas no previstas en la ley.
Razona la Sala que la norma impugnada no es contraria a la Constitución, sino
expresión de la voluntad legislativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los
principios que rigen esta materia. Añade que no solo es el interés del menor el que está
en juego, sino que el derecho de los hijos de las familias monoparentales a ser cuidados
en condiciones iguales con respecto a las parentales exige tener en cuenta que en estas
la prestación del otro progenitor (que en las monoparentales no existe) precisa del alta
en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia. Por último, considera la
sentencia que la perspectiva de género resulta determinante porque lo que se pide se
sitúa en el ámbito de la creación del derecho, y en el caso se estaría ante un eventual
déficit de protección querido y consentido por el legislador.
3. En la demanda de amparo la recurrente en un único motivo invoca la vulneración
del derecho de igualdad del art 14 CE, en relación con el art. 39 CE, así como la
jurisprudencia aplicable dictada por otros tribunales en igual materia, por haber padecido
trato discriminatorio directo debido a circunstancias personales y familiares por razón de
nacimiento, pues entiende que se está discriminando al menor nacido en una familia
monoparental, al contar con menor número de semanas de prestación (se mantiene en
dieciséis semanas), lo que produce un resultado desproporcionado al reducir hasta la
mitad los cuidados de los menores de doce meses.
Las resoluciones administrativas recurridas y la sentencia recurrida son, a juicio de la
recurrente, contrarias al principio de igualdad y no discriminación reconocido en la
Constitución como derecho fundamental, al haber procedido a una interpretación
restrictiva de la norma sin la aplicación preferente del principio del interés superior del
menor, que no ha sido valorado como elemento imprescindible y vertebrador de la nueva
concepción otorgada por el legislador al permiso para el nacimiento y cuidado de
menores, de tal forma que, situado el menor en el centro del debate, resulta del todo
imprescindible otorgar a los progenitores en situación de monoparentalidad el permiso
ampliado y reconocido a los progenitores de las familias biparentales, pues, en caso
contrario, el menor nacido en una familia monoparental vería limitados sus cuidados a
las dieciséis semanas otorgadas en la normativa nacional vigente, en este caso
concreto, a la madre, mientras que, en caso contrario, los menores nacidos en familias
biparentales pueden disfrutar de sus progenitores conjunta o separadamente hasta
agotar sus respectivas prestaciones.
4. Por providencia de 9 de septiembre de 2024, la Sala Primera, Sección Primera,
de este tribunal acordó admitir a trámite la demanda de amparo al apreciar que concurre

cve: BOE-A-2025-4077
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Núm. 51