Cortes Generales. III. Otras disposiciones. Fiscalizaciones. (BOE-A-2024-27231)
Resolución de 22 de octubre de 2024, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización de la adaptación de los medios propios existentes en el ámbito empresarial estatal no financiero a las exigencias de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público y de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 312
Viernes 27 de diciembre de 2024
Sec. III. Pág. 181635
Sin embargo, cabe poner en cuestión el criterio defendido en la Circular conjunta. En primer lugar,
porque ni la Directiva 2014/24/UE ni la LCSP, al referirse al requisito de actividad, apelan a la
figura del encargo, sino que emplean el término genérico “cometidos”. Y en segundo lugar, porque
la figura del encargo se encuadra dentro de la doctrina “in house providing”, cuyo origen se
encuentra en la Sentencia Teckal (STJCE 18/11/99) y la jurisprudencia europea ha determinado
como objetivo fundamental de esta doctrina evitar que entidades que operaban en el mercado
compitiendo con otras empresas obviaran la observancia de la normativa de contratación; por ello,
exigen que la actividad de los medios propios esté destinada principalmente a los entes
territoriales que los controlan y que su actuación dentro del mercado tenga un carácter meramente
residual, sin exigir requisitos adicionales en cuanto a la forma jurídica que ha de revestir la
actividad que el medio propio realiza respecto a las entidades que le pueden conferir encargos.
En consecuencia, para analizar el cumplimiento del requisito de actividad, el Tribunal de Cuentas
ha estimado más adecuado tomar en consideración el indicador seleccionado por cada entidad
respecto a las actividades realizadas para los poderes adjudicadores que les pueden conferir
encargos o para entidades controladas por aquellos en general y el porcentaje que este
representa respecto de su actividad total, con independencia de si el indicador se aplica sobre
actividades que son consecuencia de la mera ejecución de su objeto social o sobre actividades
ejecutadas bajo la cobertura formal de un encargo.
Finalmente, en relación con las tarifas, la LCSP exige sean aprobadas por la entidad pública de la
que depende el medio propio y que se calculen de manera que representen los costes reales de
realización. (Epígrafe II.1.2.).
5.- Los resultados obtenidos en la verificación del cumplimiento del requisito de actividad y en lo
relativo a las tarifas son los siguientes:
a) DEZF: La parte esencial de la actividad de DEZF es de carácter doméstico y se realiza en
beneficio del poder adjudicador que lo controla y de aquellos otros poderes adjudicadores
controlados por el mismo, por lo que debería entenderse cumplido el requisito de actividad. Sin
embargo, en el Informe emitido por la IGAE con fecha 12 de febrero de 2020, en aplicación del
artículo 86 de la LRJSP, sobre la memoria justificativa presentada por la Entidad, no se consideró
acreditado tal requisito por incluir en el cómputo del 80 % actividades que no obedecen a
instrucciones unilaterales del poder adjudicador, no se retribuyen en base a tarifas y, en
ocasiones, corresponden a contratos de naturaleza patrimonial que se rigen por su normativa
específica. La opinión desfavorable de la IGAE, por las razones ya expuestas, no es compartida
por este Tribunal. La Entidad no ha acreditado el cumplimiento del requisito de actividad en las
cuentas anuales del ejercicio 2019.
En cuanto a las tarifas, la entidad de la que depende ha aprobado las correspondientes a un
encargo, pero no se acredita que sus importes responden a los costes reales de ejecución.
En relación con las tarifas, la Entidad ha acompañado la documentación de los expedientes de
encargo en los que ADIF establece la compensación con IVA incluido. Cabe recordar que la
Disposición Final décima de la LCSP modificó el artículo 7.8.c) de la Ley 37/1992, de 28 de
diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, estableciendo la no sujeción al IVA de los
servicios prestados en virtud de los encargos realizados por poderes adjudicadores a medios
cve: BOE-A-2024-27231
Verificable en https://www.boe.es
b) EMFESA: El Tribunal no ha contado con datos que permitan verificar el requisito de actividad;
tampoco se ha acreditado el cumplimiento de este requisito en sus cuentas anuales ni consta que
haya sido verificado por el auditor. No obstante, EMFESA está pendiente de una modificación en
sus Estatutos que lo declare medio propio personificado de ADIF y ADIF-AV y de formalizar los
cambios en el accionariado y los relativos a la aprobación de las tarifas.
Núm. 312
Viernes 27 de diciembre de 2024
Sec. III. Pág. 181635
Sin embargo, cabe poner en cuestión el criterio defendido en la Circular conjunta. En primer lugar,
porque ni la Directiva 2014/24/UE ni la LCSP, al referirse al requisito de actividad, apelan a la
figura del encargo, sino que emplean el término genérico “cometidos”. Y en segundo lugar, porque
la figura del encargo se encuadra dentro de la doctrina “in house providing”, cuyo origen se
encuentra en la Sentencia Teckal (STJCE 18/11/99) y la jurisprudencia europea ha determinado
como objetivo fundamental de esta doctrina evitar que entidades que operaban en el mercado
compitiendo con otras empresas obviaran la observancia de la normativa de contratación; por ello,
exigen que la actividad de los medios propios esté destinada principalmente a los entes
territoriales que los controlan y que su actuación dentro del mercado tenga un carácter meramente
residual, sin exigir requisitos adicionales en cuanto a la forma jurídica que ha de revestir la
actividad que el medio propio realiza respecto a las entidades que le pueden conferir encargos.
En consecuencia, para analizar el cumplimiento del requisito de actividad, el Tribunal de Cuentas
ha estimado más adecuado tomar en consideración el indicador seleccionado por cada entidad
respecto a las actividades realizadas para los poderes adjudicadores que les pueden conferir
encargos o para entidades controladas por aquellos en general y el porcentaje que este
representa respecto de su actividad total, con independencia de si el indicador se aplica sobre
actividades que son consecuencia de la mera ejecución de su objeto social o sobre actividades
ejecutadas bajo la cobertura formal de un encargo.
Finalmente, en relación con las tarifas, la LCSP exige sean aprobadas por la entidad pública de la
que depende el medio propio y que se calculen de manera que representen los costes reales de
realización. (Epígrafe II.1.2.).
5.- Los resultados obtenidos en la verificación del cumplimiento del requisito de actividad y en lo
relativo a las tarifas son los siguientes:
a) DEZF: La parte esencial de la actividad de DEZF es de carácter doméstico y se realiza en
beneficio del poder adjudicador que lo controla y de aquellos otros poderes adjudicadores
controlados por el mismo, por lo que debería entenderse cumplido el requisito de actividad. Sin
embargo, en el Informe emitido por la IGAE con fecha 12 de febrero de 2020, en aplicación del
artículo 86 de la LRJSP, sobre la memoria justificativa presentada por la Entidad, no se consideró
acreditado tal requisito por incluir en el cómputo del 80 % actividades que no obedecen a
instrucciones unilaterales del poder adjudicador, no se retribuyen en base a tarifas y, en
ocasiones, corresponden a contratos de naturaleza patrimonial que se rigen por su normativa
específica. La opinión desfavorable de la IGAE, por las razones ya expuestas, no es compartida
por este Tribunal. La Entidad no ha acreditado el cumplimiento del requisito de actividad en las
cuentas anuales del ejercicio 2019.
En cuanto a las tarifas, la entidad de la que depende ha aprobado las correspondientes a un
encargo, pero no se acredita que sus importes responden a los costes reales de ejecución.
En relación con las tarifas, la Entidad ha acompañado la documentación de los expedientes de
encargo en los que ADIF establece la compensación con IVA incluido. Cabe recordar que la
Disposición Final décima de la LCSP modificó el artículo 7.8.c) de la Ley 37/1992, de 28 de
diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, estableciendo la no sujeción al IVA de los
servicios prestados en virtud de los encargos realizados por poderes adjudicadores a medios
cve: BOE-A-2024-27231
Verificable en https://www.boe.es
b) EMFESA: El Tribunal no ha contado con datos que permitan verificar el requisito de actividad;
tampoco se ha acreditado el cumplimiento de este requisito en sus cuentas anuales ni consta que
haya sido verificado por el auditor. No obstante, EMFESA está pendiente de una modificación en
sus Estatutos que lo declare medio propio personificado de ADIF y ADIF-AV y de formalizar los
cambios en el accionariado y los relativos a la aprobación de las tarifas.
