BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 312

Viernes 27 de diciembre de 2024

Sec. III. Pág. 181580

prestaciones de dicha empresa estén destinadas únicamente, en lo esencial, a dicho ente
territorial”, a lo que añade que “aplicando estos principios, sólo cabe considerar que la empresa de
que se trata realiza lo esencial de su actividad con el ente territorial que la controla, según los
términos de la sentencia Teckal antes citada, cuando la actividad de dicha empresa está
destinada principalmente a dicho ente territorial, de modo que el resto de su actividad tiene un
carácter meramente marginal”. De la Sentencia se desprende que lo determinante es que la parte
esencial de la actividad de una entidad que tiene la consideración de medio propio este destinada
al poder adjudicador que lo controla y que puede conferirle encargos y que la que realiza
libremente con otros operadores del mercado debe tener carácter puramente marginal.1
La figura de “empresa asociada”, que se da en el ámbito de los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales y se encuentra regulada actualmente en el artículo 24 del Real
Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero, también encuadra su razón de ser en la doctrina “in house
providing”. En este caso, la normativa exige, en términos generales, que el 80 % del promedio del
volumen de negocio de la empresa asociada, en prestación de servicios, suministros u obras,
según el caso, provenga de las empresas con las que está asociada, es decir, con las empresas
que se encuentren bajo una misma influencia dominante, para poder recibir de ellas
adjudicaciones directas exentas de la aplicación de los procedimientos de adjudicación. No exige,
en definitiva, que la parte esencial de su actividad se realice mediante adjudicaciones directas o al
margen de la aplicación de la normativa contractual, sino que su actividad esencial sea de
carácter “doméstico”, es decir, que se desarrolle dentro de una misma unidad de decisión y no en
beneficio de agentes externos del mercado.
Los medios propios de naturaleza jurídico-privada desarrollan las actividades para las que han
sido creados y, en consecuencia, ejecutan el objeto social acordado por los poderes
adjudicadores que los controlan. La normativa europea lo que hace es limitar su actuación en el
mercado, precisando que su actividad para personas distintas de los poderes adjudicadores que
los controlan no puede exceder del 20 %, o, lo que es lo mismo, exige que su actividad sea
esencialmente doméstica, lo que no impide, e incluso hace deseable, que puedan tener una
actividad residual en el mercando libre que contribuya a su financiación.
En consecuencia, por las razones expuestas, para analizar el cumplimiento del requisito de
actividad el Tribunal de Cuentas ha considerado más adecuado tomar en consideración el
indicador seleccionado por cada una de las entidades fiscalizadas respecto a las actividades que
ha realizado para los poderes adjudicadores que le pueden conferir encargos o para entidades
controladas por aquellos en general, valorando su razonabilidad, así como el porcentaje que, al
aplicar dicho indicador, suponen esas actividades respecto de su actividad total, con
independencia de si el indicador se ha aplicado sobre actividades que son consecuencia de la
mera ejecución de su objeto social o sobre actividades ejecutadas bajo la cobertura formal de un
encargo. Todo ello sin perjuicio del criterio más restrictivo adoptado por la IGAE y la Abogacía
General del Estado, un criterio que en la práctica tampoco se ha aplicado en sentido estricto,
como se pone de manifiesto en el presente apartado y en el apartado II.3. del Informe.2

La IGAE y la Abogacía General del Estado consideran que las actividades a tener en cuenta en el cómputo del 80%
son aquellas que requieren de una adjudicación, de una decisión concreta que debe tener naturaleza de contrato tener
una compensación concreta, sin embargo, esta exigencia no se recoge en el artículo 32 de la LCSP. Tanto la Directiva
como la LCSP se refieren a “cometidos”, “actividad” o “funciones” que el medio propio debe realizar para el poder
adjudicador que lo controla. Por otra parte, los encargos carecen de naturaleza contractual, son de obligado
cumplimiento y no nacen de un acuerdo de voluntades sino por imposición unilateral.
2 La IGAE y la Abogacía General del Estado consideran que el criterio mantenido en el Informe llevaría al cumplimiento
del requisito de actividad por todas las entidades. Sin embargo, siempre pueden existir actividades incluidas en el objeto
social de una entidad en las que tenga libertad para actuar con otros operadores del mercado, que no computarían
como cometidos realizados para el poder adjudicador, luego la aplicación del criterio mantenido no lleva al cumplimiento
del requisito de actividad de forma generalizada por todos los medios propios.

cve: BOE-A-2024-27231
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