BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 312

Viernes 27 de diciembre de 2024

Sec. III. Pág. 181579

consideran parte del 80 % en la actividad aquellas que hayan sido realizadas por una entidad en
ejecución del objeto social y sin la cobertura formal de un encargo, salvo aquellas actividades que
se hayan realizado por imposición unilateral y con una compensación basada en el coste.
Sin embargo, al menos en el ámbito público empresarial estatal, cabe entender que son
cuestiones distintas “el ámbito de aplicación de la normativa contractual” y “las actividades a
considerar en el cómputo del requisito de actividad”, término este último más amplio, que no solo
incluye las relaciones contractuales, sino que se refiere a la actividad esencial desarrollada por
una entidad. Por otra parte, en relación con la interpretación de que se deben incluir para su
cómputo únicamente aquellas actividades relacionadas con la ejecución de los encargos, procede
señalar que la Directiva y la LCSP emplean el término “cometido” sin hacer referencia a la figura
del “encargo”. Tampoco se hace referencia en la Ley al término “encargo” cuando se determina el
modo de calcular el 80 % de actividad; en concreto, se dispone respecto de los gastos “los gastos
soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los
gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a
cualquier entidad…”. Es decir, se hace referencia a “servicios prestados” y a “prestaciones que
haya realizado para cualquier otra entidad”.
La figura del encargo se encuadra dentro de la doctrina “in house providing”, cuyo origen ha de
situarse en la doctrina asentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de la
Sentencia Teckal (STJCE 18/11/99), según la cual, no se aplicarán las reglas de la contratación
pública si, en primer lugar, la entidad adjudicadora ejerce sobre la adjudicataria un control análogo
al que ejerce sobre sus propios servicios y, en segundo lugar, si esta última entidad dedica a la
primera lo esencial de su actividad. Se trata de una excepción a la aplicación de las normas de
contratación pública que se basa en la estrecha relación existente entre las partes implicadas, lo
que anula prácticamente la autonomía jurídica y económica del adjudicatario.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de mayo de 2006, asunto
Carbotermo, afirmó que “el requisito de que la persona de que se trate realice lo esencial de su
actividad con el ente o los entes territoriales que la controlan tiene por objeto, en particular,
garantizar que la Directiva 93/36 siga siendo aplicable en el caso de que una empresa controlada
por uno o varios de estos entes opere en el mercado y pueda competir, por tanto, con otras
empresas” porque, según el Tribunal, “una empresa no carece necesariamente de libertad de
acción por el mero hecho de que el ente territorial al que pertenece controle las decisiones que la
conciernen, si aún puede desarrollar una parte importante de su actividad económica con otros
operadores económicos”, razón por la que el Tribunal concluye que “es necesario que las

cve: BOE-A-2024-27231
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La Ley regula los requisitos que una entidad ha de cumplir para ostentar la condición de medio
propio de otra u otras entidades y tener la posibilidad de ejecutar encargos, con independencia de
la importancia relativa que estos encargos tengan respecto del conjunto de su actividad, aspecto
sobre el que nada exige expresamente. Lo que sí exige la Ley es el control efectivo de la entidad
que realiza el encargo sobre la actividad y objetivos estratégicos de la entidad obligada a
ejecutarlo y que esta última realice la parte esencial de su actividad en beneficio de la entidad que
la controla o de otras controladas por aquella, “parte esencial” que se ha cuantificado en la LCSP
en un 80 %. Pero la Ley no exige que esta “parte esencial” se lleve a cabo bajo la forma jurídica
de encargos. Es esclarecedor en este sentido el Preámbulo de la LCSP, en el que, en relación con
el requisito de actividad que han de cumplir los medios propios personificados, se hace referencia
en los siguientes términos “que no pueda realizar libremente en el mercado más de un 20 por
ciento de su actividad”. Como puede observarse, el Preámbulo de la Ley apela a la falta de
libertad para actuar en el mercado que debe caracterizar al medio propio personificado, una falta
de libertad que es consecuencia necesaria del control que sobre él han de ejercer las entidades
que le pueden conferir encargos y de destinar la parte esencial de su actividad a los cometidos
realizados en beneficio de estas entidades.