Ministerio de La Presidencia, Justicia y Relaciones Con Las Cortes. III. Otras disposiciones. Recursos. (BOE-A-2024-27064)
Resolución de 29 de noviembre de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil III de Sevilla a inscribir la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 25 de diciembre de 2024
Sec. III. Pág. 180149
Fundamentos de Derecho (defectos).
1. No es inscribible el artículo 6.º bis de los estatutos. Dicho artículo establece los
[sic] siguiente: “Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a
través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no
retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas
por los socios en el protocolo familiar que consta en escritura pública autorizada el día 01
de febrero de 2024, ante el Notario de Sevilla, don Arturo Otero López-Cubero, bajo el
número 596 de su protocolo”.
Nos encontramos, por lo tanto ante unas prestaciones accesorias cuyo contenido
concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del
protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no
inscrita ni depositada. Es decir, se trata de un supuesto similar al contemplado en la
Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de Junio
de 2018. En dicha Resolución se dice que “no debe excluirse la posibilidad de establecer
una prestación de contenido no determinado pero sí determinable” y que la obligación en
que consiste la prestación accesoria en el caso de la Resolución está perfectamente
identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte
que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera
perfectamente cognoscible no sólo por los socios actuales que lo han aprobado
unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados
por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex
artículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista.
Admitiendo la interpretación correctora que la Resolución realiza del requisito del
artículo 86 de la LSC (la prestación accesoria ha de ser “determinada” y dicho requisito
lo cambia por simplemente “determinable”), lo que no puede admitirse es lo que se
refiere a la publicidad que se pretende dar al margen del Real Decreto 171/2007, de 9 de
febrero. En efecto, dice la Resolución que el contenido es “perfectamente cognoscible no
sólo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros
socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria”.
Obsérvese la trampa argumental que se utiliza cuando se habla de los socios futuros,
los cuales son socios una vez que ya han adquirido las acciones (y no antes) por lo que
mientras ello no ocurra no podrán conocer las prestaciones accesorias.
La Resolución, por lo tanto, no soluciona el problema de la persona no socia que
está en tratos preliminares para la eventual adquisición de participaciones sociales. Para
la decisión informada debería tener acceso al contenido de la escritura notarial, respecto
de la cual es (recordemos que aún no es socio) un extraño. No tiene, por lo tanto
derecho directo al acceso del contenido de la escritura notarial, sino que ha de acreditar
previamente al Notario que se tiene “interés legítimo”.
Para resolver esta cuestión debemos tener presente:
A) Los protocolos familiares son pactos extraestatutarios; según nuestro Tribunal
Supremo en Sentencia de 7 de Abril de 2022, recogiendo doctrina anterior
(Sentencia 120/2020, de 20 de febrero) la defensa de la eficacia del pacto parasocial
debe articularse “a través de una reclamación entre los contratantes basada en la
vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto”.
B) “La denominación de ‘pactos parasociales’ es utilizada por la jurisprudencia para
referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una
sociedad mercantil con el objeto de ‘regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre
ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente
previstos en la ley y los estatutos’, acuerdos que se consideran válidos ‘siempre que no
superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad’ (sentencias 128/2009, de 6
de marzo, y 138/2009, de 6 de marzo). Se trata de un contrato asociativo
(sentencia 296/2016, de 5 de mayo) distinto del contrato social, que no se integra en el
ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que
despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran.
cve: BOE-A-2024-27064
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 310
Miércoles 25 de diciembre de 2024
Sec. III. Pág. 180149
Fundamentos de Derecho (defectos).
1. No es inscribible el artículo 6.º bis de los estatutos. Dicho artículo establece los
[sic] siguiente: “Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a
través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no
retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas
por los socios en el protocolo familiar que consta en escritura pública autorizada el día 01
de febrero de 2024, ante el Notario de Sevilla, don Arturo Otero López-Cubero, bajo el
número 596 de su protocolo”.
Nos encontramos, por lo tanto ante unas prestaciones accesorias cuyo contenido
concreto y determinado no consta en el propio artículo sino por remisión al contenido del
protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no
inscrita ni depositada. Es decir, se trata de un supuesto similar al contemplado en la
Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de Junio
de 2018. En dicha Resolución se dice que “no debe excluirse la posibilidad de establecer
una prestación de contenido no determinado pero sí determinable” y que la obligación en
que consiste la prestación accesoria en el caso de la Resolución está perfectamente
identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte
que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera
perfectamente cognoscible no sólo por los socios actuales que lo han aprobado
unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados
por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex
artículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista.
Admitiendo la interpretación correctora que la Resolución realiza del requisito del
artículo 86 de la LSC (la prestación accesoria ha de ser “determinada” y dicho requisito
lo cambia por simplemente “determinable”), lo que no puede admitirse es lo que se
refiere a la publicidad que se pretende dar al margen del Real Decreto 171/2007, de 9 de
febrero. En efecto, dice la Resolución que el contenido es “perfectamente cognoscible no
sólo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros
socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria”.
Obsérvese la trampa argumental que se utiliza cuando se habla de los socios futuros,
los cuales son socios una vez que ya han adquirido las acciones (y no antes) por lo que
mientras ello no ocurra no podrán conocer las prestaciones accesorias.
La Resolución, por lo tanto, no soluciona el problema de la persona no socia que
está en tratos preliminares para la eventual adquisición de participaciones sociales. Para
la decisión informada debería tener acceso al contenido de la escritura notarial, respecto
de la cual es (recordemos que aún no es socio) un extraño. No tiene, por lo tanto
derecho directo al acceso del contenido de la escritura notarial, sino que ha de acreditar
previamente al Notario que se tiene “interés legítimo”.
Para resolver esta cuestión debemos tener presente:
A) Los protocolos familiares son pactos extraestatutarios; según nuestro Tribunal
Supremo en Sentencia de 7 de Abril de 2022, recogiendo doctrina anterior
(Sentencia 120/2020, de 20 de febrero) la defensa de la eficacia del pacto parasocial
debe articularse “a través de una reclamación entre los contratantes basada en la
vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto”.
B) “La denominación de ‘pactos parasociales’ es utilizada por la jurisprudencia para
referirse a aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una
sociedad mercantil con el objeto de ‘regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre
ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente
previstos en la ley y los estatutos’, acuerdos que se consideran válidos ‘siempre que no
superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad’ (sentencias 128/2009, de 6
de marzo, y 138/2009, de 6 de marzo). Se trata de un contrato asociativo
(sentencia 296/2016, de 5 de mayo) distinto del contrato social, que no se integra en el
ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que
despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran.
cve: BOE-A-2024-27064
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 310
