Ministerio de La Presidencia, Justicia y Relaciones Con Las Cortes. III. Otras disposiciones. Recursos. (BOE-A-2024-27060)
Resolución de 28 de noviembre de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Albacete, por la que se rechaza la inscripción de auditor voluntario.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 25 de diciembre de 2024
Sec. III. Pág. 180115
«cuando las auditorías de cuentas no fueran obligatorias, no serán de aplicación las
limitaciones temporales de contratación establecidas en el apartado 1 de este artículo».
De la doctrina expuesta cabe concluir que en sociedades no obligadas a verificación
contable no se aplican las limitaciones impuestas legalmente para sociedades que si lo
están por concurrir en ellas cualquiera de los supuestos en que así lo impone la ley
(artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital y disposición adicional primera de la
Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas).
En conclusión, en sociedades no obligadas a auditar, la designación de auditor
voluntario puede llevarse a cabo en cualquier momento, antes o después del cierre del
ejercicio social; y, puede llevarse a cabo por el periodo de tiempo determinado que
resulte del contrato, sin sujetarse a un periodo mínimo; pudiendo realizarse por la junta
general o por el órgano de administración al no existir atribución competencial exclusiva
a favor de aquélla.
Por todo ello procede revocar este defecto.
3. En relación con el segundo defecto, es decir, la existencia de un expediente de
solicitud de nombramiento de auditor a instancia de un socio minoritario para el mismo
ejercicio, y que se encuentra pendiente de resolución en este Centro Directivo, las
Resoluciones de 3 de enero, 6 de junio y 22 de agosto de 2011, 17 de enero, 27 de
marzo y 30 de agosto de 2012, 4 y 25 de julio y 29 de octubre de 2013, 13 de mayo y 17
de junio de 2014, 24 de septiembre de 2015 y 18 y 30 de abril de 2024 han mantenido
que la finalidad del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital es la de reforzar la
posición de los socios minoritarios dentro de la estructura empresarial, para lo cual dicho
artículo reconoce y regula el derecho a la verificación de la contabilidad social por un
profesional independiente nombrado por el registrador Mercantil a instancia de los socios
que reúnan un mínimo de participaciones sociales o acciones equivalentes al 5 % del
capital social y siempre que presenten su solicitud en los tres meses siguientes al cierre
del ejercicio social.
Como excepción a esta regla general, este Centro Directivo ha reconocido desde
antiguo el hecho de que, dados los principios de objetividad, independencia e
imparcialidad que presiden la actividad auditora, no frustra el derecho del socio el origen
del nombramiento, ya sea éste judicial, registral o voluntario, puesto que el auditor, como
profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, ha de
realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que
regulan la actividad auditora.
Este criterio ha sido sancionado por la doctrina del Tribunal Supremo que en su
Sentencia de 9 de marzo de 2007, con cita de la doctrina de este Centro Directivo afirma:
«La posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la
minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil trata de asegurar
el control de las cuentas por un profesional independiente...pero no protege el hecho de
que actúe un concreto y determinado profesional, creando una suerte de vinculación in
tuitu perssonae entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de
llevar a efecto la revisión». Y más adelante continúa: «La designación se verifica no en
razón de condiciones o circunstancias que puedan concurrir en un determinado
profesional, sino por un mecanismo aleatorio que tiene por base una consideración de
equivalencia o igualdad entre los profesionales inscritos en las listas». Para terminar
afirmando que: «Hay que añadir a ello la consolidada opinión emitida reiteradas veces
por la Dirección General de Registros y del Notariado (...) en orden a considerar que el
derecho del accionista a solicitar la auditoría prevista en el artículo 265.2 LSA queda
enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los
administradores (...) estimándose indiferente el origen de la designación (Juez,
Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que dicho
auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de
independencia y de profesionalidad...ya que la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que
la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella
cve: BOE-A-2024-27060
Verificable en https://www.boe.es
Núm. 310
Miércoles 25 de diciembre de 2024
Sec. III. Pág. 180115
«cuando las auditorías de cuentas no fueran obligatorias, no serán de aplicación las
limitaciones temporales de contratación establecidas en el apartado 1 de este artículo».
De la doctrina expuesta cabe concluir que en sociedades no obligadas a verificación
contable no se aplican las limitaciones impuestas legalmente para sociedades que si lo
están por concurrir en ellas cualquiera de los supuestos en que así lo impone la ley
(artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital y disposición adicional primera de la
Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas).
En conclusión, en sociedades no obligadas a auditar, la designación de auditor
voluntario puede llevarse a cabo en cualquier momento, antes o después del cierre del
ejercicio social; y, puede llevarse a cabo por el periodo de tiempo determinado que
resulte del contrato, sin sujetarse a un periodo mínimo; pudiendo realizarse por la junta
general o por el órgano de administración al no existir atribución competencial exclusiva
a favor de aquélla.
Por todo ello procede revocar este defecto.
3. En relación con el segundo defecto, es decir, la existencia de un expediente de
solicitud de nombramiento de auditor a instancia de un socio minoritario para el mismo
ejercicio, y que se encuentra pendiente de resolución en este Centro Directivo, las
Resoluciones de 3 de enero, 6 de junio y 22 de agosto de 2011, 17 de enero, 27 de
marzo y 30 de agosto de 2012, 4 y 25 de julio y 29 de octubre de 2013, 13 de mayo y 17
de junio de 2014, 24 de septiembre de 2015 y 18 y 30 de abril de 2024 han mantenido
que la finalidad del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital es la de reforzar la
posición de los socios minoritarios dentro de la estructura empresarial, para lo cual dicho
artículo reconoce y regula el derecho a la verificación de la contabilidad social por un
profesional independiente nombrado por el registrador Mercantil a instancia de los socios
que reúnan un mínimo de participaciones sociales o acciones equivalentes al 5 % del
capital social y siempre que presenten su solicitud en los tres meses siguientes al cierre
del ejercicio social.
Como excepción a esta regla general, este Centro Directivo ha reconocido desde
antiguo el hecho de que, dados los principios de objetividad, independencia e
imparcialidad que presiden la actividad auditora, no frustra el derecho del socio el origen
del nombramiento, ya sea éste judicial, registral o voluntario, puesto que el auditor, como
profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, ha de
realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que
regulan la actividad auditora.
Este criterio ha sido sancionado por la doctrina del Tribunal Supremo que en su
Sentencia de 9 de marzo de 2007, con cita de la doctrina de este Centro Directivo afirma:
«La posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la
minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil trata de asegurar
el control de las cuentas por un profesional independiente...pero no protege el hecho de
que actúe un concreto y determinado profesional, creando una suerte de vinculación in
tuitu perssonae entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de
llevar a efecto la revisión». Y más adelante continúa: «La designación se verifica no en
razón de condiciones o circunstancias que puedan concurrir en un determinado
profesional, sino por un mecanismo aleatorio que tiene por base una consideración de
equivalencia o igualdad entre los profesionales inscritos en las listas». Para terminar
afirmando que: «Hay que añadir a ello la consolidada opinión emitida reiteradas veces
por la Dirección General de Registros y del Notariado (...) en orden a considerar que el
derecho del accionista a solicitar la auditoría prevista en el artículo 265.2 LSA queda
enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los
administradores (...) estimándose indiferente el origen de la designación (Juez,
Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que dicho
auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de
independencia y de profesionalidad...ya que la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que
la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella
cve: BOE-A-2024-27060
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Núm. 310
