Tribunal Constitucional. T.C. Sección del Tribunal Constitucional. Sentencias. (BOE-A-2024-25523)
Pleno. Sentencia 140/2024, de 6 de noviembre de 2024. Cuestión de inconstitucionalidad 6694-2023. Planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con el artículo 48, apartados 4, 5 y 6, del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en conexión con el artículo 177 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Principios de igualdad y no discriminación por razón de sexo y de protección de la familia y de los hijos; régimen de Seguridad Social: inconstitucionalidad de la regulación legal de los permisos por nacimiento y cuidado de menor que omite la posibilidad de que las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento disfrutando del permiso que correspondería al otro progenitor, caso de existir. Votos particulares.
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Viernes 6 de diciembre de 2024
Sec. TC. Pág. 166652
con reserva de puesto (así como la correspondiente prestación económica de la
Seguridad Social, cuando se cumplan los requisitos de afiliación y cotización previstos en
la Ley general de la Seguridad Social) se reconoce únicamente a la trabajadora, madre
biológica, por dieciséis semanas, de las cuales son obligatorias las seis semanas
ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto. La sentencia considera que la
legislación cuestionada vulnera el art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, al no prever
la posibilidad de que la madre biológica extienda su permiso por el período que hubiera
correspondido al otro progenitor, en caso de existir, lo que determina la estimación de la
cuestión de inconstitucionalidad, emplazándose al legislador para que lleve a cabo las
reformas pertinentes para reparar la vulneración.
Pero la sentencia no se detiene aquí, sino que, sin perjuicio de lo anterior, resuelve
que, en tanto el legislador no proceda a modificar la normativa cuestionada conforme a lo
indicado, en las familias monoparentales el permiso a que hacen referencia los arts. 48.4
del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores y 177 del texto refundido de
la Ley general de la Seguridad Social ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse
al permiso para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto para progenitor
distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras, que necesariamente deben
disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto).
2. La sentencia, al determinar el alcance del fallo asumiendo el Tribunal una función
de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde, elimina la libertad de
configuración normativa del legislador.
Discrepamos del pronunciamiento de la sentencia en cuanto al alcance del fallo, que
supone un entendimiento del control abstracto de constitucionalidad de las leyes que
desborda la obligada contención que desde sus primeras resoluciones este tribunal viene
imponiéndose, y sitúa de hecho a este en una posición de colegislador que no le
corresponde en modo alguno, pues lo que hace la sentencia es ampliar el permiso de
maternidad de las madres biológicas en el caso de familias monoparentales, lo que,
obviamente, por más que pueda juzgarse deseable, no es una tarea que competa al
Tribunal Constitucional.
En efecto, aunque en la sentencia se afirme (fundamento jurídico 7) que corresponde
al legislador, en uso de su libertad de configuración normativa, llevar a cabo las
modificaciones pertinentes para reparar la vulneración apreciada de los arts. 14 y 39 CE,
lo cierto es que tal libertad de configuración es inexistente en este caso a la postre, pues
es el Tribunal el que determina en qué ha de consistir concretamente la reforma de los
preceptos cuestionados: estos han de ser modificados de tal suerte que debe
adicionarse al permiso de maternidad para la madre biológica (dieciséis semanas), el
previsto para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras).
Cuando la razón de la inconstitucionalidad del precepto legal impugnado o
cuestionado no reside en determinación alguna de este, sino en lo que omite (como se
ha apreciado en la sentencia que resuelve la presente cuestión), el Tribunal se ve
obligado a sustituir la declaración de nulidad del precepto que, como regla, lleva
aparejada la declaración de inconstitucionalidad (art. 39.1 LOTC), por un requerimiento
al legislador para que lleve a cabo las modificaciones o adaptaciones oportunas en el
régimen legal, sirviéndose para ello de su propia «libertad de configuración normativa»
(SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11, y 273/2005, de 27 de octubre, FJ 9, por todas),
incluso con la precisión que deba hacerlo «dentro de un plazo de tiempo razonable»
(STC 96/1996, de 30 de mayo, FJ 23). La libertad de configuración normativa del
legislador no puede ser desconocida ni sustituida por este tribunal, al que «solo le
corresponde apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de los
preceptos enjuiciados (art. 27.1 LOTC)» (STC 45/1989, FJ 11). Y es que cualquier otra
decisión del Tribunal en estos casos de inconstitucionalidad por omisión implicaría «la
reconstrucción de una norma no explicitada debidamente en el texto legal y por ende la
creación de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal
Constitucional de una función de legislador positivo que institucionalmente no le
cve: BOE-A-2024-25523
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Núm. 294
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con reserva de puesto (así como la correspondiente prestación económica de la
Seguridad Social, cuando se cumplan los requisitos de afiliación y cotización previstos en
la Ley general de la Seguridad Social) se reconoce únicamente a la trabajadora, madre
biológica, por dieciséis semanas, de las cuales son obligatorias las seis semanas
ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto. La sentencia considera que la
legislación cuestionada vulnera el art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, al no prever
la posibilidad de que la madre biológica extienda su permiso por el período que hubiera
correspondido al otro progenitor, en caso de existir, lo que determina la estimación de la
cuestión de inconstitucionalidad, emplazándose al legislador para que lleve a cabo las
reformas pertinentes para reparar la vulneración.
Pero la sentencia no se detiene aquí, sino que, sin perjuicio de lo anterior, resuelve
que, en tanto el legislador no proceda a modificar la normativa cuestionada conforme a lo
indicado, en las familias monoparentales el permiso a que hacen referencia los arts. 48.4
del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores y 177 del texto refundido de
la Ley general de la Seguridad Social ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse
al permiso para la madre biológica (dieciséis semanas), el previsto para progenitor
distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras, que necesariamente deben
disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto).
2. La sentencia, al determinar el alcance del fallo asumiendo el Tribunal una función
de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde, elimina la libertad de
configuración normativa del legislador.
Discrepamos del pronunciamiento de la sentencia en cuanto al alcance del fallo, que
supone un entendimiento del control abstracto de constitucionalidad de las leyes que
desborda la obligada contención que desde sus primeras resoluciones este tribunal viene
imponiéndose, y sitúa de hecho a este en una posición de colegislador que no le
corresponde en modo alguno, pues lo que hace la sentencia es ampliar el permiso de
maternidad de las madres biológicas en el caso de familias monoparentales, lo que,
obviamente, por más que pueda juzgarse deseable, no es una tarea que competa al
Tribunal Constitucional.
En efecto, aunque en la sentencia se afirme (fundamento jurídico 7) que corresponde
al legislador, en uso de su libertad de configuración normativa, llevar a cabo las
modificaciones pertinentes para reparar la vulneración apreciada de los arts. 14 y 39 CE,
lo cierto es que tal libertad de configuración es inexistente en este caso a la postre, pues
es el Tribunal el que determina en qué ha de consistir concretamente la reforma de los
preceptos cuestionados: estos han de ser modificados de tal suerte que debe
adicionarse al permiso de maternidad para la madre biológica (dieciséis semanas), el
previsto para progenitor distinto (diez semanas, al excluirse las seis primeras).
Cuando la razón de la inconstitucionalidad del precepto legal impugnado o
cuestionado no reside en determinación alguna de este, sino en lo que omite (como se
ha apreciado en la sentencia que resuelve la presente cuestión), el Tribunal se ve
obligado a sustituir la declaración de nulidad del precepto que, como regla, lleva
aparejada la declaración de inconstitucionalidad (art. 39.1 LOTC), por un requerimiento
al legislador para que lleve a cabo las modificaciones o adaptaciones oportunas en el
régimen legal, sirviéndose para ello de su propia «libertad de configuración normativa»
(SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11, y 273/2005, de 27 de octubre, FJ 9, por todas),
incluso con la precisión que deba hacerlo «dentro de un plazo de tiempo razonable»
(STC 96/1996, de 30 de mayo, FJ 23). La libertad de configuración normativa del
legislador no puede ser desconocida ni sustituida por este tribunal, al que «solo le
corresponde apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de los
preceptos enjuiciados (art. 27.1 LOTC)» (STC 45/1989, FJ 11). Y es que cualquier otra
decisión del Tribunal en estos casos de inconstitucionalidad por omisión implicaría «la
reconstrucción de una norma no explicitada debidamente en el texto legal y por ende la
creación de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal
Constitucional de una función de legislador positivo que institucionalmente no le
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