Cortes Generales. III. Otras disposiciones. Fiscalizaciones. (BOE-A-2024-25006)
Resolución de 17 de septiembre de 2024, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización de los contratos de la Administración General del Estado vinculados a las Políticas de gasto 13 «Seguridad Ciudadana e Instituciones Penitenciarias», 31 «Sanidad» y 32 «Educación», ejercicio 2021.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 289
Sábado 30 de noviembre de 2024
Sec. III. Pág. 162071
cálculo del valor estimado, acordando el 16 de julio de 2020 el desistimiento del procedimiento de
contratación, publicándose el mismo en el Perfil del Contratante.
f)
Calificación jurídica de los contratos
La calificación jurídica de los contratos tiene una especial transcendencia, pues conlleva la aplicación
de un determinado régimen legal y, por lo tanto, de un concreto procedimiento de adjudicación, de un
específico régimen de publicidad y produce efectos particulares en cuanto a su ejecución. Así, se
desprende de los artículos 308 y ss y 284 y ss respecto de los contratos de servicios y concesión de
servicios.
La nueva LCSP, respecto de los conciertos con medios privados, ha clarificado la tradicional distinción
entre contrato de servicios y concesión de servicios a través del riesgo operacional del contrato,
asumiendo el contenido de la Directiva 2014/23/UE, así como los numerosos pronunciamientos
jurisprudenciales y doctrinales al respecto, atribuyendo a dichos conciertos la condición de contratos
de servicios o de concesiones de servicios en función, caso por caso, de la valoración realizada
acerca de si existe o no riesgo operacional asumido por el contratista26. Es más, la disposición
adicional 19ª de la LCSP atribuye expresa y exclusivamente la condición de contratos de concesión de
servicios a conciertos sanitarios celebrados por un grupo especial de órganos administrativos.
En este sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de marzo, (petición de decisión prejudicial
planteada por el Oberlandesgericht Munchen-Alemania), que sirvió como base a la Directiva 2014/23,
interpreta el concepto de riesgo de explotación económica, como el riesgo de exposición a las
incertidumbres del mercado, que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de
otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de
insolvencia de los deudores de los precios prestados, el riesgo de responsabilidad por un perjuicio
causado por una irregularidad en la prestación del servicio”.
La Directiva y jurisprudencia posterior es rotunda al considerar que la parte de los riesgos transferidos
al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que
cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o
desdeñable. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté
garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones
realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean
objeto de la concesión.
Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del
mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un
riesgo de demanda y suministro. Debe entenderse por «riesgo de demanda» el que se debe a la
demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por «riesgo de oferta» el
relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la
prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de la evaluación del riesgo
operacional, puede tomarse en consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de
todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario.”
26
Ver Informe 15/2022 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (página 15).
cve: BOE-A-2024-25006
Verificable en https://www.boe.es
Pues bien, los contratos n.º 534, 535, 537, 538, 541, 545, 546, 550, 552, 554 y 556 mediante los que
se formalizan diversos conciertos, han sido configurados como de servicios entendiendo que no existe
riesgo operacional para el contratista sin que ello venga justificado en el expediente mediante un
estudio u otra documentación que permita valorar adecuadamente si existe o no ese riesgo
operacional para el contratista. En todos ellos se prevé que el presupuesto base de licitación puede o
no consumirse en su totalidad, dependiendo de las necesidades de la Mutua, y que el contratista debe
Núm. 289
Sábado 30 de noviembre de 2024
Sec. III. Pág. 162071
cálculo del valor estimado, acordando el 16 de julio de 2020 el desistimiento del procedimiento de
contratación, publicándose el mismo en el Perfil del Contratante.
f)
Calificación jurídica de los contratos
La calificación jurídica de los contratos tiene una especial transcendencia, pues conlleva la aplicación
de un determinado régimen legal y, por lo tanto, de un concreto procedimiento de adjudicación, de un
específico régimen de publicidad y produce efectos particulares en cuanto a su ejecución. Así, se
desprende de los artículos 308 y ss y 284 y ss respecto de los contratos de servicios y concesión de
servicios.
La nueva LCSP, respecto de los conciertos con medios privados, ha clarificado la tradicional distinción
entre contrato de servicios y concesión de servicios a través del riesgo operacional del contrato,
asumiendo el contenido de la Directiva 2014/23/UE, así como los numerosos pronunciamientos
jurisprudenciales y doctrinales al respecto, atribuyendo a dichos conciertos la condición de contratos
de servicios o de concesiones de servicios en función, caso por caso, de la valoración realizada
acerca de si existe o no riesgo operacional asumido por el contratista26. Es más, la disposición
adicional 19ª de la LCSP atribuye expresa y exclusivamente la condición de contratos de concesión de
servicios a conciertos sanitarios celebrados por un grupo especial de órganos administrativos.
En este sentido la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de marzo, (petición de decisión prejudicial
planteada por el Oberlandesgericht Munchen-Alemania), que sirvió como base a la Directiva 2014/23,
interpreta el concepto de riesgo de explotación económica, como el riesgo de exposición a las
incertidumbres del mercado, que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de
otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de
insolvencia de los deudores de los precios prestados, el riesgo de responsabilidad por un perjuicio
causado por una irregularidad en la prestación del servicio”.
La Directiva y jurisprudencia posterior es rotunda al considerar que la parte de los riesgos transferidos
al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que
cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o
desdeñable. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté
garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones
realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean
objeto de la concesión.
Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del
mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un
riesgo de demanda y suministro. Debe entenderse por «riesgo de demanda» el que se debe a la
demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por «riesgo de oferta» el
relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la
prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de la evaluación del riesgo
operacional, puede tomarse en consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de
todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario.”
26
Ver Informe 15/2022 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (página 15).
cve: BOE-A-2024-25006
Verificable en https://www.boe.es
Pues bien, los contratos n.º 534, 535, 537, 538, 541, 545, 546, 550, 552, 554 y 556 mediante los que
se formalizan diversos conciertos, han sido configurados como de servicios entendiendo que no existe
riesgo operacional para el contratista sin que ello venga justificado en el expediente mediante un
estudio u otra documentación que permita valorar adecuadamente si existe o no ese riesgo
operacional para el contratista. En todos ellos se prevé que el presupuesto base de licitación puede o
no consumirse en su totalidad, dependiendo de las necesidades de la Mutua, y que el contratista debe
