BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 27 de noviembre de 2024

Sec. TC. Pág. 159894

Voto particular discrepante que formulan los magistrados don Ricardo Enríquez Sancho,
don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, don César Tolosa
Tribiño y don José María Macías Castaño a la STC 128/2024, de 22 de octubre, dictada
en los recursos de amparo avocados núm. 6392-2021 y 6748-2021
En el ejercicio de la facultad conferida en el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, y con el respeto debido a la opinión de los magistrados que han
conformado la mayoría del Pleno, formulamos el presente voto particular a la sentencia
dictada en los mencionados recursos de amparo.
Nuestro desacuerdo se desglosa en los siguientes puntos:
1. Los criterios delimitadores del «ámbito estrictamente castrense», al que se refiere el
art. 117.5 CE («El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y
funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el
ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los
principios de la Constitución»), no excluyen la posibilidad de que sean enjuiciadas por la
jurisdicción militar personas que no tengan la condición de militar, siempre que el delito esté
comprendido en dicho ámbito. Ejemplo de esta posibilidad es lo resuelto en la STC 60/1991,
de 14 de marzo, FJ 6, al declarar que «el legislador, al encomendar a la jurisdicción militar el
conocimiento del delito previsto en el art. 127 CPM, no ha violado el art. 117.5 CE, ni ha
desconocido la competencia propia de la jurisdicción ordinaria, ni, por ello, el derecho al juez
ordinario predeterminado por la ley del art. 24.2 CE». Recordémoslo, el citado art. 127 CPM
tipificaba como delito la negativa a la prestación del servicio militar, infracción penal que, por su
propia naturaleza, solo podía ser cometida por personas que no ostentaban la condición militar.
Los tres criterios de atribución de jurisdicción que maneja la sentencia: (i) objetivo,
dado por el carácter militar del delito; (ii) funcional, representado por el bien jurídico
protegido y (iii) subjetivo, centrado en la condición de militar del sujeto activo del delito,
entendemos que no son acumulativos en su totalidad, sino que lo son solo parcialmente.
Entendemos también que, pese a lo que se afirma en la sentencia, esos criterios no
suponen una reiteración de la doctrina precedente, sino una reformulación que limita sin
justificación real el ámbito de la jurisdicción militar, generando, de paso (y por eso no
podemos considerarla razonable), serios problemas procesales de los que sí puede
derivar un severo compromiso del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el
art. 24 CE. Ello es así muy especialmente respecto del último de los criterios, que la
sentencia de la que discrepamos transforma, desde su previsión inicial en nuestra
doctrina como un «criterio general» (y, como tal, susceptible de modulación), en un
requisito sine qua non. Con ello se reduce el «ámbito estrictamente castrense» a que
se refiere el art. 117.5 CE a los «delitos estrictamente castrenses cometidos por personal
castrense», pese a ser dos expresiones de contenido y sentido muy diverso. Eso es, en
definitiva, lo que se afirma en el fundamento jurídico sexto, apartado b), párrafo segundo,
incurriendo en una notable contradicción argumental, ya que la sentencia no rechaza que
la jurisdicción militar pueda juzgar al personal militar que cometa delitos comunes
conexos con delitos militares (con lo que faltaría el primero de los dos elementos de la
ecuación) y que esa misma jurisdicción pueda juzgar a civiles que comentan delitos
militares impropios (por ejemplo, art. 501 CPM, delito de ataque al centinela, con lo que
faltaría el segundo de los elementos de la misma ecuación).
Ese es el sentido que cabe derivar de la citada STC 60/1991, FJ 3, que declara que
«en general [...] la condición militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser también
un elemento relevante para definir el concepto de lo estrictamente castrense». Estamos,
por tanto (o estábamos hasta ahora), en presencia de una regla general, formulada de
forma expresa, que ciertamente admite excepciones, que serán aquellas que determine
el legislador, como son los delitos militares impropios que puede cometer cualquier
persona, militar o no, y los delitos comunes cometidos por civiles cuando proceda su
atribución a la jurisdicción militar por razón de conexidad delictiva.

cve: BOE-A-2024-24763
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Núm. 286