BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 22 de noviembre de 2024

Sec. III. Pág. 157478

que se trata de un supuesto de atribución legal de competencia a la junta general con la
correlativa falta de poder de representación de aquéllos. Cuestión distinta es la relativa a
la posible analogía que puede existir entre el supuesto normativo del artículo 160.f) y el
de los actos realizados por los administradores con extralimitación respecto del objeto
social inscrito frente a los que quedan protegidos los terceros de buena fe y sin culpa
grave ex artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr. artículo 9.1 de la
Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017,
sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades, que se corresponde con los
artículos 10.1 de la derogada Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 16 de septiembre de 2009, y 9.1 de la también derogada Primera
Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968).
Según la Sentencia del Tribunal Supremo número 285/2008, de 17 de abril, los
consejeros delegados de una sociedad anónima carecen de poderes suficientes para
otorgar la escritura pública de transmisión de todo el activo de la compañía (en el caso
enjuiciado, las concesiones administrativas de transportes, tarjetas de transporte y
autobuses, dejando a la sociedad sin actividad social) sin el conocimiento y
consentimiento de la junta. Señala que «excede del tráfico normal de la empresa dejarla
sin sus activos, sin autorización de la Junta General para este negocio de gestión
extraordinario». Primero, porque la sociedad no se dedicaba a nada más que a las
actividades realizadas a través de esos activos. En segundo lugar, porque la enajenación
equivalía a una modificación del objeto social. Y lo fundamental de esta Sentencia es
que en el caso concreto no casa la sentencia recurrida por entender que prevalece «la
protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes
de los Consejeros-Delegados (artículo 129.2 LSA [actual 234.2 de la Ley de Sociedades
de Capital], aplicable por una clara razón de analogía)».
Aun cuando no se puede afirmar que constituyan actos de gestión propia de los
administradores la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos
esenciales, debe tenerse en cuenta que el carácter esencial de tales activos escapa de
la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios –y aparte el juego de la
presunción legal si el importe de la operación supera el veinticinco por ciento del valor de
los activos que figuren en el último balance aprobado–. Por ello, es muy difícil apreciar
«a priori» si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades
conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos
esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga
de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los
que se refiere.
Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico
indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo
con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una
interpretación de ese tipo es la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta
general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación
puede que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede
estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la
presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas
interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la
sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico.
No obstante, y aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de
juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es
necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de
los actos y negocios que autoriza (cfr. artículo 17 bis de la Ley del Notariado), a la hora
de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que
deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor
diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento
autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del
negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido,

cve: BOE-A-2024-24431
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Núm. 282