III. Otras disposiciones. MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA, JUSTICIA Y RELACIONES CON LAS CORTES. Recursos. (BOE-A-2024-20524)
Resolución de 22 de julio de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Marbella n.º 2 a inscribir la transmisión de una finca en ejercicio de un poder previamente conferido.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 244
Miércoles 9 de octubre de 2024
Sec. III. Pág. 127406
De acuerdo a la Resolución de la DGRN 28/1/2020, BOE 18/6/2020 (Fundamento de
derecho 2, apartado b):
“Como reiteradamente tiene declarado este Centro Directivo, los elementos que
configuran el alcance de esta prohibición serían los siguientes:
– El pacto comisorio surge cuando el acreedor se reserva el derecho de apropiarse
de una cosa dada en garantía. Por tanto, constituye una exigencia su vinculación a una
garantía real. Esta facultad de apropiación el Código la veta cuando se liga al
incumplimiento de la obligación garantida; como pacto sobreañadido a una garantía real
(artículo 1859 -que omite la proscripción expresa del pacto en contrario- y, más
claramente, artículo 1884 del Código Civil), quizá porque altera un elemento sustancial
de la garantía, como es que el ejercicio del ‘ius distraendi’ se canalice a través de uno de
los procedimientos de ejecución legalmente previstos.
– Al emanar de una norma imperativa, la prohibición del pacto comisorio no se
circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a toda
suerte de negocios jurídicos, ya sean indirectos, simulados o fiduciarios, simples o
complejos, que persigan fines de garantía. Siempre que bajo estos esquemas
contractuales se detecte una ‘causa garantiae’, se habrá de aplicar igualmente la norma
prohibitiva del artículo 1859 del Código Civil, siendo nulas las estipulaciones contrarias al
espíritu y finalidad de aquélla (cfr. artículo 6.4 del Código Civil, Resolución de 20 de julio
de 2012 y Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000, 26 de abril de 2001
y 4 de diciembre de 2002), si bien esta nulidad, en principio, sólo afecta a la cláusula
comisoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000)
– El comiso prohibido es el que se conviene ‘ex ante’. La ‘ratio’ de la prohibición no
es sino asegurar, en los términos ya indicados, la conmutatividad de contrato,
protegiendo al deudor ante los posibles abusos del acreedor, que se prevale de la
necesidad de crédito que tiene el deudor, y el perjuicio que para el deudor se derivaría
de la eventual diferencia entre el importe de la deuda y el valor actualizado del bien
objeto de la garantía al tiempo en que es susceptible de ejecución. De ahí que la
necesidad de desactivar el pacto cuando más se pone de relieve es cuando nace
coetáneamente con la obligación a cuya suerte se liga su efectividad. Por eso
tradicionalmente se admitió, si bien con cautelas, la introducción de esta facultad
comisoria si se efectuaba con posterioridad al nacimiento de la obligación que se
garantizaba, mediante el denominado pacto ‘ex intervalo’ (Sentencias del Tribunal
Supremo de 27 de junio de 1980 y 16 de mayo de 2000). Así, la Resolución de esta
Dirección General de 20 de julio de 2012 no se refiere al supuesto en que la deuda esté
vencida y sea líquida”,
La autorización notarial, calificación registral y la prohibición del pacto comisorio.
Se ha indicado anteriormente que: “la prohibición del pacto comisorio no se
circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a toda
suerte de negocios jurídicos, ya sean indirectos, simulados o fiduciarios, simples o
complejos, que persigan fines de garantía”.
Sin embargo, ni el Notario al autorizar una escritura que pueda encubrir un posible
pacto comisario, ni el registro al calificar la misma, salvo que el pacto comisorio sea
patente, pueden aplicar una presunción no prevista en el ordenamiento jurídico respecto
de pactos comisorios subyacentes. Ello solo puede ser apreciado en un procedimiento
contradictorio por los órganos que ostentan la potestad jurisdiccional; es decir, los
juzgados y tribunales.
Así el Fundamento de derecho 3 de la Resolución de la DGSJFP de 13 de julio
de 2022 (BOE 2/8/2022) afirma: “también ha reiterado este Centro Directivo (vid., por
todas, la citada Resolución de 28 de enero de 2020 para un caso similar), que toda
calificación registral ha de formularse atendiendo a los términos del documento objeto de
la misma y a los propios asientos del Registro; y en el reducido marco de este
cve: BOE-A-2024-20524
Verificable en https://www.boe.es
2)
Núm. 244
Miércoles 9 de octubre de 2024
Sec. III. Pág. 127406
De acuerdo a la Resolución de la DGRN 28/1/2020, BOE 18/6/2020 (Fundamento de
derecho 2, apartado b):
“Como reiteradamente tiene declarado este Centro Directivo, los elementos que
configuran el alcance de esta prohibición serían los siguientes:
– El pacto comisorio surge cuando el acreedor se reserva el derecho de apropiarse
de una cosa dada en garantía. Por tanto, constituye una exigencia su vinculación a una
garantía real. Esta facultad de apropiación el Código la veta cuando se liga al
incumplimiento de la obligación garantida; como pacto sobreañadido a una garantía real
(artículo 1859 -que omite la proscripción expresa del pacto en contrario- y, más
claramente, artículo 1884 del Código Civil), quizá porque altera un elemento sustancial
de la garantía, como es que el ejercicio del ‘ius distraendi’ se canalice a través de uno de
los procedimientos de ejecución legalmente previstos.
– Al emanar de una norma imperativa, la prohibición del pacto comisorio no se
circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a toda
suerte de negocios jurídicos, ya sean indirectos, simulados o fiduciarios, simples o
complejos, que persigan fines de garantía. Siempre que bajo estos esquemas
contractuales se detecte una ‘causa garantiae’, se habrá de aplicar igualmente la norma
prohibitiva del artículo 1859 del Código Civil, siendo nulas las estipulaciones contrarias al
espíritu y finalidad de aquélla (cfr. artículo 6.4 del Código Civil, Resolución de 20 de julio
de 2012 y Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000, 26 de abril de 2001
y 4 de diciembre de 2002), si bien esta nulidad, en principio, sólo afecta a la cláusula
comisoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000)
– El comiso prohibido es el que se conviene ‘ex ante’. La ‘ratio’ de la prohibición no
es sino asegurar, en los términos ya indicados, la conmutatividad de contrato,
protegiendo al deudor ante los posibles abusos del acreedor, que se prevale de la
necesidad de crédito que tiene el deudor, y el perjuicio que para el deudor se derivaría
de la eventual diferencia entre el importe de la deuda y el valor actualizado del bien
objeto de la garantía al tiempo en que es susceptible de ejecución. De ahí que la
necesidad de desactivar el pacto cuando más se pone de relieve es cuando nace
coetáneamente con la obligación a cuya suerte se liga su efectividad. Por eso
tradicionalmente se admitió, si bien con cautelas, la introducción de esta facultad
comisoria si se efectuaba con posterioridad al nacimiento de la obligación que se
garantizaba, mediante el denominado pacto ‘ex intervalo’ (Sentencias del Tribunal
Supremo de 27 de junio de 1980 y 16 de mayo de 2000). Así, la Resolución de esta
Dirección General de 20 de julio de 2012 no se refiere al supuesto en que la deuda esté
vencida y sea líquida”,
La autorización notarial, calificación registral y la prohibición del pacto comisorio.
Se ha indicado anteriormente que: “la prohibición del pacto comisorio no se
circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a toda
suerte de negocios jurídicos, ya sean indirectos, simulados o fiduciarios, simples o
complejos, que persigan fines de garantía”.
Sin embargo, ni el Notario al autorizar una escritura que pueda encubrir un posible
pacto comisario, ni el registro al calificar la misma, salvo que el pacto comisorio sea
patente, pueden aplicar una presunción no prevista en el ordenamiento jurídico respecto
de pactos comisorios subyacentes. Ello solo puede ser apreciado en un procedimiento
contradictorio por los órganos que ostentan la potestad jurisdiccional; es decir, los
juzgados y tribunales.
Así el Fundamento de derecho 3 de la Resolución de la DGSJFP de 13 de julio
de 2022 (BOE 2/8/2022) afirma: “también ha reiterado este Centro Directivo (vid., por
todas, la citada Resolución de 28 de enero de 2020 para un caso similar), que toda
calificación registral ha de formularse atendiendo a los términos del documento objeto de
la misma y a los propios asientos del Registro; y en el reducido marco de este
cve: BOE-A-2024-20524
Verificable en https://www.boe.es
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