BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 109395

disuasorias y eficaces. Medidas de lucha que deben ser equivalente a las medias
implementadas en el ámbito nacional.
b) Por otra parte, en lo referente a la expresión «toda actividad ilegal», que figura
en el art. 325.1 TFUE, recuerda el Tribunal de Justicia que ese concepto comprende en
particular todo acto de corrupción de los funcionarios o todo abuso cometido por estos en
el desempeño de un cargo público que pueda afectar a los intereses financieros de la
Unión, en forma, por ejemplo, de apropiación indebida de los fondos de la Unión. En este
contexto, poco importa que los actos de corrupción se traduzcan en una acción o una
omisión del funcionario de que se trate, habida cuenta de que una omisión puede ser tan
perjudicial para los intereses financieros de la Unión como una acción y estar
intrínsecamente vinculada a tal acción, como ocurre, por ejemplo, con la omisión por
parte de un funcionario de efectuar los controles y las comprobaciones exigidas respecto
de los gastos cubiertos por el presupuesto de la Unión o la autorización de gastos
inadecuados o incorrectos de los fondos de la Unión.
c) Además, subraya el Tribunal de Justicia que los Estados deben garantizar que
las normas de Derecho penal y de procedimiento penal permitan una represión eficaz de
los delitos de fraude que afecten a los intereses financieros de la Unión y de corrupción
en general. Esta exigencia de efectividad se extiende necesariamente tanto a las
acciones penales y a las sanciones de los delitos de fraude que afecten a los intereses
financieros de la Unión y de corrupción en general como a la aplicación de las penas
impuestas, en la medida en que, de no existir una ejecución efectiva de las sanciones,
estas no pueden ser eficaces y disuasorias; todo ello para evitar un riesgo sistémico de
impunidad de los hechos constitutivos de tales delitos, así como garantizar la protección
de los derechos fundamentales de las personas acusadas.
Por otra parte, a los órganos jurisdiccionales nacionales les corresponde dar plenos
efectos a las obligaciones que resultan del art. 325.1 TFUE, así como de la
Decisión 2006/928, y dejar sin aplicación disposiciones internas que, en el marco de un
procedimiento relativo a delitos graves de fraude que afecten a los intereses financieros
de la Unión o a delitos de corrupción en general, impiden la aplicación de sanciones
eficaces y disuasorias para luchar contra tales delitos.
Pues bien, teniendo en cuenta que, ex art. 325.2 TFUE, el control de los fondos
públicos debe ser equivalente en relación con la lucha contra el fraude, entiendo que
todos estos principios generales del Derecho de la Unión Europea en materia de control
del gasto público, señalados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, deben tenerse
en cuenta a la hora de valorar la gestión de los fondos llevada a cabo por el recurrente.
Lo que entre otras cosas significa que no existe razón para entender que el control
interno de esa gestión de fondos públicos deba ser menos intenso que el que se
aplicaría si los fondos malversados hubieran sido europeos.
En tal sentido, y enlazando con lo anteriormente expuesto, rechazo por completo la
premisa de la que parte la sentencia de este tribunal para exonerar de responsabilidad
penal a los gestores de los fondos del conocido como «caso de los ERE de Andalucía»,
que no es otra que la de considerar, equivocadamente, que su actuación estaba
amparada por la ley de presupuestos de cada ejercicio considerado. Como ya he
advertido, es insostenible que el mero enunciado de la partida presupuestaria 440 del
programa 31L implique un control del gasto diferente. El tipo de control vendrá
determinado por la naturaleza y finalidad del gasto, no simplemente por la partida donde
se encuentren los fondos. Una cosa es que el recurrente y el resto de implicados de la
Junta de Andalucía pretendiesen a partir de la inclusión de esa partida presupuestaria
evitar el control previo de las ayudas y otra muy distinta que las leyes de presupuestos
andaluzas de los años 2002 a 2009 que incluyeron esa partida no establecieron en su
articulado la modificación o supresión del régimen de control de ayudas y subvenciones,
sin que esa pretendida modificación legal pueda inferirse del mero enunciado de una
determinada partida presupuestaria, como se pretende en la sentencia de este tribunal.
En todo caso, es cierto que ha quedado acreditado, como resulta de las sentencias
impugnadas en amparo, que en el conocido como «caso de los ERE de Andalucía», se

cve: BOE-A-2024-17484
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Núm. 208