BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 109394

fundamentada en la actuación administrativa, pero el poder discrecional no es nunca
ilimitado ni puede ejercerse al puro arbitrio o capricho de quienes lo lleven a efecto. La
sentencia de este tribunal, en fin, margina los límites jurídicos de la actuación
administrativa para permitir a los cargos públicos ejercer libérrimamente sus
competencias desde criterios de pura oportunidad, y con absoluta ajenidad a cualquier
control. La conclusión es clara: se sacrifica la objetividad de la actuación administrativa,
que se convierte en inmune e inatacable, creando, pues, un espacio de impunidad en el
que determinados gobernantes gozan de un escudo protector que repele cualquier
control o fiscalización, y que, por supuesto es un espacio ennegrecido, oscuro, por no
transparente, y tales espacios son inconciliables con la naturaleza del Estado social y
democrático de Derecho (art. 1.1 CE).
4. Sobre la aplicación de los principios del Derecho de la Unión Europea en materia
de control del gasto público, como dique de contención en la lucha contra el fraude y la
corrupción política.
Si bien el Derecho de la Unión Europea no es directamente aplicable en el asunto
que nos ocupa, al no tener los fondos públicos malversados origen comunitario, no
puede desconocerse que los principios del Derecho de la Unión sobre el control del
gasto público son muy relevantes para analizar la regularidad de la actuación de los
gestores de los caudales públicos. En tal sentido, no me parece aventurado afirmar que
esa gestión, en el conocido como «caso de los ERE de Andalucía», y como se
desprende de las sentencias condenatorias que se impugnan en amparo, ha sido
contraria no solo a los principios del Derecho interno, sino también a los principios del
Derecho de la Unión Europea.
Tanto en uno como en otro ordenamiento el control del gasto público es la
herramienta principal para luchar contra el fraude y contra la corrupción. A los principios
constitucionales en materia de gasto público y su control ya nos hemos referido. Por lo
que atañe a los principios del Derecho de la Unión Europea en esta materia cabe añadir
ahora que toda norma, con independencia de su rango, así como toda resolución o
actuación que directa o indirectamente persiga disminuir o eludir el control del gasto
público, estará poniendo en peligro los intereses financieros del poder público y sería,
contraria al Derecho de la Unión Europea.
La actuación de la Unión Europea en materia de control presupuestario se basa en
dos principios: por una parte, la garantía de que el presupuesto de la Unión se gaste de
forma adecuada, y, por otra, la protección de los intereses financieros de la Unión y la
lucha contra el fraude. Conforme al art. 325 del Tratado de funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE), relativo a la lucha contra el fraude, «1. La Unión y los Estados
miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses
financieros de la Unión mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el
presente artículo, que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una
protección eficaz en los Estados miembros y en las instituciones, órganos y organismos
de la Unión. 2. Los Estados miembros adoptarán para combatir el fraude que afecte a los
intereses financieros de la Unión las mismas medidas que para combatir el fraude que
afecte a sus propios intereses financieros».
En cuanto a los principios que debe regir la actividad presupuestaria y la lucha contra
el fraude y la corrupción en el ámbito de los fondos europeos, el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea viene dictando una jurisprudencia que ha sido sistematizada en un
auto de 7 de noviembre de 2022, con cita reiterada de la STJUE de 21 de diciembre
de 2021, Euro Box Promotion y otros, asuntos acumulados C‑357/19, C‑379/19,
C‑547/19, C‑811/19 y C‑840/19 (y jurisprudencia citada en esta), recordando las líneas
más importantes de esa doctrina, de las que interesa destacar las siguientes.
a) Por lo que se refiere a las obligaciones derivadas del art. 325.1 TFUE, esta
disposición impone a los Estados miembros el deber de luchar contra el fraude y toda
actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante medidas

cve: BOE-A-2024-17484
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Núm. 208