BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 109381

La sentencia de la que discrepo desestima el óbice alegado en el fundamento
jurídico 1.2 porque, dice, en dicho recurso de casación «se adujo tanto la indebida
subsunción […] de las normas relativas a la prescripción de este delito […]; reprocha a la
sentencia de la Audiencia Provincial […] una indebida a subsunción de los hechos
probados en el delito de prevaricación», por considerar la Audiencia que encajan en este
delito actuaciones como «la elaboración del anteproyecto de la ley de presupuestos y la
tramitación de modificaciones presupuestarias, que no pueden considerarse como una
"resolución" recaída en "asunto administrativo"». Esto es suficiente, añade, para que el
Tribunal Supremo pudiera examinar la queja bajo la perspectiva de vulneración del
«principio de legalidad penal que consagra el art. 25.1 CE».
b) El óbice a mi juicio debió ser estimado. El escrito del recurso de casación no
contiene una mínima fundamentación de por qué se habría producido la lesión
constitucional que por vez primera se esgrime ante este tribunal. Que nuestra doctrina
sobre el cumplimiento del art. 44.1 c) LOTC, citada por la sentencia de la que discrepo (y
que ya trajo a colación la STC 100/2024, de 16 de julio, para resolver un óbice de
procedibilidad similar en el recurso de amparo avocado 2119-2023), permita una
flexibilidad en cuanto a los aspectos formales de la invocación, no implica en todo caso
suprimir la carga de todo recurrente de tener que suministrar al órgano judicial los
elementos de juicio necesarios para considerar que el error que se achaca a la
resolución impugnada tiene relevancia constitucional y no solo de legalidad ordinaria
pues afecta al contenido esencial del derecho fundamental de que se trate, tal y como ha
sido definido por este tribunal. En el caso del art. 25.1 CE, por la doctrina que trae el
fundamento jurídico 3 de la propia sentencia.
En el recurso de casación del recurrente se incluye un primer motivo por «infracción
de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim)», por
aplicación indebida del art. 404 CP [motivo «II. Segundo» (quiere decir, motivo I.
Segundo)], en el que se ofrecen las razones por las que considera que los hechos
probados no son subsumibles en dicho delito de prevaricación, cuestión esta de
legalidad ordinaria. No solo no se invoca nominalmente el derecho del art. 25.1 CE
(disculpable), sino que no se explica sobre todo por qué el razonamiento de la sentencia
de instancia incurre en algunas de las modalidades de vulneración de aquel derecho
fundamental según nuestra reiterada doctrina. Por qué, en definitiva, esa subsunción de
los hechos atribuidos al recurrente, en las correspondientes norma penal (art. 404 CP),
resulta «por su soporte metodológico –una argumentación ilógica o indiscutiblemente
extravagante– o axiológico –una base valorativa ajena a los criterios que informan
nuestro ordenamiento constitucional–», de modo que conduce «a soluciones
esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles
para sus destinatarios», que como recuerda la sentencia de la que ahora discrepo, es lo
que venimos exigiendo para declarar cometida la vulneración de ese derecho.
c) Ciertamente, como dice el fundamento jurídico 1.2, el escrito de casación negó
que la actividad de preparación de anteproyectos de ley de presupuestos, o la relativa a
modificaciones presupuestarias, pudiera considerarse una «resolución» recaída en
«asunto administrativo» ex art. 404 CP. Pero lo adujo en todo momento desde el plano
de la legalidad ordinaria, sin cuestionar la falta de racionalidad o la ausencia de respeto
al elemento axiológico propio de ese delito en la argumentación judicial que llevaba a
esa subsunción, manifestando simplemente el recurso de casación que aquellos actos
«no son subsumibles» en el delito de prevaricación (pág. 36 del escrito).
La mera identificación de los hechos probados que se entiende han sido
erróneamente calificados como delito, no satisface lógicamente por sí misma la carga de
argumentar que se ha producido no un simple error jurídico, sino la conculcación del
derecho fundamental del art. 25.1 CE, que es de lo que aquí se trata. Esa carga sí se
levanta en el escrito donde plantea un incidente de nulidad de actuaciones contra la
sentencia de casación (resolución esta que sin embargo no causa en origen la lesión) y
después en la demanda de amparo, pero no evita que se haya ya producido el óbice
insubsanable del incumplimiento de la invocación temporánea de la lesión del derecho

cve: BOE-A-2024-17484
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Núm. 208