BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 109269

están los procedimientos legislativos netamente parlamentarios y, sin embargo, quedan
extramuros de la jurisdicción ordinaria. Y excluye asimismo que sirva de sustento a la
tesis de la Sala Segunda el Reglamento del Parlamento andaluz, «que permite, cuando
menos, sostener que el desarrollo y el contenido de dicha iniciativa legislativa, en cuanto
concierne a su ejercicio, es una materia propia del (mismo) procedimiento legislativo que
regula el citado Reglamento».
Por último, descarta el fiscal la pertinencia de la referencia a la definición del
elemento «resolución» del art. 404 CP establecida en la STS 163/2019, de 26 de marzo.
Manifiesta sus dudas sobre la afectación fruto de la iniciativa legislativa de los derechos
de los administrados o de la colectividad en general que exige esa definición, y con ello,
sobre la concurrencia del elemento típico de consumación del delito de prevaricación,
que exige, según el Tribunal Supremo, «un daño específico a personas o servicios
públicos». Añade que, en todo caso, «la exigencia de que sea “recayente sobre un
asunto administrativo” devuelve el razonamiento a su origen», pues es esa naturaleza
administrativa de la actividad del recurrente de aprobar una serie de anteproyectos de
ley la controvertida.
A la luz de las anteriores consideraciones concluye que «los razonamientos judiciales
que conforman este primer bloque argumental sobre la naturaleza administrativa del
supuesto procedimiento prelegislativo y la naturaleza decisoria del acto específicamente
atribuido al recurrente no responden a una traslación debidamente justificada de la
doctrina jurisprudencial –incluida la de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo–
que invocan, ni resultan por tanto concluyentes a la hora de calificar como resolución
dictada en asunto administrativo, por más que, como es obvio, su tramitación se
conduzca a través de un procedimiento normativamente regulado y termine con un acto
formal, el ejercicio de la iniciativa legislativa.
Por tanto, con el solo apoyo de los mencionados razonamientos, cuya consistencia
metodológica ha sido cuestionada, y a la vista de los antecedentes y de la propia
doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que invoca y cita la sentencia
impugnada, no es posible sostener que la extravagante –en el sentido ya expuesto de
desacostumbrada u original (por novedosa)– identificación como resolución dictada en
asunto administrativo del acto de aprobación de un anteproyecto de ley y su remisión
como proyecto al Parlamento encaje dentro del margen de previsibilidad de la
interpretación y aplicación de la norma penal que, como se ha expuesto, constituye una
exigencia inherente a la tutela constitucional del derecho a la legalidad penal
(artículo 25.1 CE)».
(ii) Según el criterio del fiscal, en un segundo bloque argumentativo, los órganos
judiciales establecen una distinción entre el control de legalidad del acto, de imposible
fiscalización, y el enjuiciamiento de sus autores, que corresponde a la jurisdicción penal
para evitar una impunidad contraria al principio de igualdad, cuya consistencia lógica
resulta cuestionable.
Entiende que ambas dimensiones (control de legalidad de los actos dictados y
enjuiciamiento penal de la conducta de sus autores) no son, en el caso que nos ocupa,
conceptualmente separables, pues el delito de prevaricación contiene «elementos
objetivos sustanciales», como «la injusticia y la arbitrariedad», que exigen un control de
la legalidad de los actos dictados. Recuerda, asimismo, que el Derecho penal rige, en
nuestro ordenamiento jurídico, como ultima ratio, por lo que no es lógico pensar que el
ordenamiento jurídico ha atribuido a la jurisdicción penal una función de control
jurisdiccional de ciertos actos y que, al tiempo, ha excluido terminantemente que puedan
ejercer esa función otras jurisdicciones que actúan normalmente como barreras de
protección previas (y que solo en el caso de no resultar suficientes pueden dejar paso a
una intervención penal legítima). Afirma, por ello, que la manera de razonar de la
sentencia casacional conduce a la «inasumible conclusión» de que «el Derecho penal
opera como primera y única barrera jurisdiccional de control de la “legalidad” de una
iniciativa legislativa». Añade que, en un contexto marcado por la especial imprevisibilidad
de una eventual condena por prevaricación (contexto determinado por la clara exclusión,

cve: BOE-A-2024-17483
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Núm. 208