BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 109244

instancia, lo que considera ha sido determinante de la subsunción jurídica para la
confirmación de la condena. Se refiere a las expresiones «precisamente se cambió el
sistema de presupuestación para evitar todo control y para disponer del erario público de
forma discrecional y arbitraria, al margen de todo condicionante legal» (págs. 348 y 349)
y «se modificó el sistema de presupuestación, no por razones técnicas o neutrales, sino
con una deliberada finalidad: con el pretexto de agilizar el pago de ayudas se buscó un
sistema para disponer libérrimamente de los fondos públicos eliminando todos los
controles y todas las exigencias de la normativa de subvenciones» (pág. 352).
Aduce que las exigencias de motivación fáctica no conectan solamente con el
genérico derecho a la tutela judicial efectiva, sino que también afectan al núcleo duro del
derecho de defensa, destacando el derecho a conocer los hechos por los que una
persona puede ser privada de libertad, para poder defenderse de los mismos mediante el
ejercicio de los recursos. El Tribunal Supremo al abordar los recursos de casación contra
la sentencia de instancia, se enfrentaba a un problema relevante de límites revisores,
dado que las acusaciones se aquietaron con la declaración de hechos probados
recogida en la sentencia de instancia, lo que le impedía toda labor reconstructiva de los
mismos, pues ello supondría revisar y revalorar toda la prueba, y extralimitarse del objeto
devolutivo del recurso con efectos indeseables en términos de reformatio in peius.
Afirma que la sentencia de instancia estableció, de manera clara y reiterada, y
asimismo vinculante para el tribunal de casación, que las modificaciones presupuestarias
se propusieron, tramitaron y aprobaron para eludir la fiscalización previa y, en todo caso,
para lograr una mayor rapidez en la concesión y pago de ayudas. Sin embargo, el
Tribunal Supremo establece ex novo que la finalidad de agilizar las ayudas no era tal,
sino un mero pretexto, bajo el que se ocultaba el propósito real de disponer
libérrimamente de los fondos como si fueran propios, así como que dicha finalidad de
disposición ilegal de los fondos fue buscada por la totalidad de los condenados en la
causa –no solo por los cargos de la Consejería de Empleo–, cosa que tampoco se afirma
en la sentencia de instancia. Como consecuencia de ello, todos los condenados por el
delito de malversación quedan situados como autores en la modalidad de dolo directo,
destacándose que todas las acciones respondían a un propósito común, y que no se
trató de una simple dejación del deber, sino de una dejación con la finalidad de que otro
actúe ilícitamente, desbordándose así los contornos fácticos definidos por la Audiencia
Provincial, que había concluido que algunos de los acusados conocieron y quisieron las
actuaciones malversadoras, y que el resto debieron conocer dichas actuaciones, de
modo que a unos se les atribuyó «disponer o consentir que un tercero disponga de los
fondos con fines ajenos a su fin público» y a otros «asumir la eventualidad de que los
fondos vinculados al programa 31L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin
público al que estaban destinados» (sentencia de la Audiencia Provincial, fundamento de
Derecho 47.2, págs. 1754 y ss.). Sobre este suelo se articuló el recurso de casación, y
no debió ser ignorado ni excedido en la sentencia de casación.
En atención a estos argumentos se solicita la nulidad de la sentencia de casación,
habiendo lugar a la reparación de la vulneración de los derechos fundamentales
invocados, mediante la exclusión de los referidos extremos fácticos ajenos a la sentencia
de instancia.
El Partido Popular niega que la sentencia de casación haya introducido elementos
fácticos novedosos para confirmar la condena por malversación, como pone de
manifiesto el auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones, limitándose a
efectuar «meras consideraciones jurídicas en el juicio de autoría o tipicidad» sin
modificar los hechos probados.
El fiscal comparte también la argumentación que conduce a rechazar una queja
análoga en el fundamento de Derecho 4 del auto resolutorio del incidente de nulidad de
actuaciones. Considera que las frases cuestionadas en la demanda «no han añadido
nada nuevo a lo declarado en los hechos probados de la sentencia de instancia, sino
resumido o concretado todo el conjunto de hechos declarados probados por dicha
sentencia».

cve: BOE-A-2024-17482
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Núm. 208