BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 109137

Concluye la Audiencia Provincial que los fondos del programa 31L fueron, en todos
estos casos, objeto de disposición para realizar pagos «completamente ajenos al interés
público» (fundamento de Derecho 45, pág. 1720), lo que sintetiza señalando que tanto
las ayudas concedidas para la cobertura de situaciones de expedientes de regulación de
empleo como las «restantes subvenciones» se otorgaron sin que se acreditara «la
incapacidad de la empresa para hacer frente a los pagos», lo que «supone disponer de
los fondos públicos para un fin ajeno al interés público» (fundamento 45, pág. 1721).
Como puede comprobarse, la ilicitud de estos actos de disposición de los fondos
públicos del programa 31 L trasciende la mera omisión de trámites y procedimientos
propios de la normativa de las subvenciones y está asociada a la ausencia, en el
momento de la concesión de las ayudas por parte de la Consejería de Empleo y
Desarrollo Tecnológico, de una causa legítima, concretamente de una situación de
insolvencia de la empresa beneficiaria que justificase que fuera la administración pública
andaluza, y no la propia empresa afectada, la que asumiera los pagos correspondientes.
Es claro que las leyes de presupuestos no legitimaban la disposición de los fondos
presupuestados sin la concurrencia de los fines públicos propios de las ayudas
sociolaborales y a empresas en crisis, por lo que esta concreta forma de disposición de
los caudales por parte de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, asociada a
la ausencia de causa justificativa, no está abarcada por los razonamientos relativos a la
imprevisible subsunción en el delito de malversación de la forma global de gestión del
programa 31L derivada del sistema de presupuestación utilizado [vid. supra FJ 5.3 A)].
b) Por su parte, en todos los casos comprendidos en la letra C) del hecho probado
vigesimosegundo de la sentencia de la Audiencia Provincial, la carga de ilicitud que se
atribuye a los actos de disposición realizados tampoco está en la omisión de
determinados controles o procedimientos propios del régimen de subvenciones sino en
el apartamiento, en la concreta concesión de los fondos, de los fines públicos
contemplados en las sucesivas leyes de presupuestos para el programa 31L.
Estaríamos, por tanto, ante actos de disposición cuya ilicitud no se atribuye a la estricta
aplicación del sistema de presupuestación establecido en las normas presupuestarias en
vigor. Al contrario, se habrían realizado con apartamiento de los fines legítimos que dicho
sistema de presupuestación preveía.
En relación con todos estos casos de disposición de fondos sin amparo en el sistema
de presupuestación del programa 31L, sea por ausencia o por desviación de fines
públicos, han de examinarse los demás argumentos en los que el recurrente sustenta la
alegada vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CP) en
relación con la condena por delito de malversación. A tal efecto, han de hacerse las
siguientes consideraciones:
(i) Ha de reseñarse, en primer lugar, que la condena del demandante solo puede
entenderse producida, en los supuestos aludidos, en aplicación de la modalidad omisiva
del delito de malversación, esto es, por haber consentido que los fondos del
programa 31L se concedieran en ausencia o con desviación de fines públicos. Conviene,
por ello, tratar, primero, la compatibilidad con el derecho a la legalidad penal de la
posición de garantía en la que las resoluciones impugnadas fundan esa responsabilidad
por omisión y examinar, después, la interpretación que dichas resoluciones efectúan del
resto de elementos típicos que son discutidos por el actor, en concreto la existencia de
un deber de custodia de los fondos públicos, la concurrencia de una situación subjetiva
de dolo eventual y la materialización del resultado típico.
(ii) En cuanto a la posición de garantía, asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando
señala que no resulta, en modo alguno, imprevisible ni metodológica o axiológicamente
reprochable el entendimiento de que, una vez que el recurrente de amparo tuvo
conocimiento de que se estaban utilizando fondos procedentes del programa 31L en
ausencia o con desviación de los fines legalmente previstos, este se hallaba, como
consejero de Economía y Hacienda, en una posición funcional y competencial idónea
para tomar medidas tendentes a evitar que se repitieran esas conductas. No es
irrazonable inferir, como hacen las sentencias impugnadas, que quien ejerce un alto

cve: BOE-A-2024-17481
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Núm. 208