BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 109135

constitutiva de delito de malversación resultaba, por tal razón, completamente
imprevisible y contraria a las exigencias del art. 25.1 CE.
Según señalamos en la citada STC 94/2024, FJ 5.3, nadie puede prever
razonablemente que vaya a ser condenado por delito de malversación, esto es, por la
disposición «ilícita» de caudales o efectos públicos, por realizar conductas que tienen
cobertura en una norma con rango de ley que regula específicamente el supuesto de
hecho al que ese individuo se enfrenta en su calidad de autoridad o funcionario público,
pues tal ley, en tanto no sea declarada inconstitucional, ha de considerarse válida.
Es obvio que sin resultado típico susceptible de válida subsunción en la norma penal
desaparece también toda posibilidad de subsumir en el mismo precepto la conducta
omisiva impropia que castiga a la autoridad que no ha evitado la materialización de ese
resultado. En otras palabras, si la omisión de formalidades y procedimientos por parte de
las autoridades y funcionarios que intervenían en la gestión de los fondos estaba
amparada en la ley, la supresión de esos controles no puede considerarse una
«sustracción»; en consecuencia, las autoridades implicadas en la fase de
presupuestación no pudieron «consentir» sustracción alguna consistente en la supresión
de tales trámites y controles.
(ii) Por las mismas razones ha de considerarse imprevisible la subsunción en la
norma penal del deber de actuar supuestamente infringido por el recurrente. Según las
resoluciones impugnadas, el demandante de amparo nada hizo para evitar las
irregularidades que se consumaban en la gestión de las ayudas sociolaborales y a
empresas en crisis como consecuencia del «indebido» sistema de presupuestación. Sin
embargo, si esas irregularidades eran, como es la tesis de las sentencias impugnadas, la
consecuencia necesaria del sistema de presupuestación del programa 31L y este había
sido aprobado en las sucesivas las leyes de presupuestos, el demandante no tenía la
obligación de oponerse a esas supuestas «ilegalidades», pues no puede establecerse,
como omisión sancionada en el delito de malversación, una exigencia de actuación
contra legem, esto es, una obligación de actuar para impedir la realización de actos que
tienen expresa cobertura en las leyes de presupuestos en vigor. Tal cosa equivaldría a
considerar que la conducta exigible al recurrente de amparo era impedir la aplicación,
por parte de las autoridades y funcionarios competentes, de las previsiones
expresamente contempladas en una norma con rango de ley.
Es importante reseñar, finalmente, que para alcanzar las conclusiones anteriores no
es preciso pronunciarse sobre la eventual relación normativa de antinomia o
complementariedad que pudiera existir entre el sistema de presupuestación establecido
para las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis en las sucesivas leyes de
presupuestos de la Junta de Andalucía de los años 2002 a 2009 y las disposiciones
previstas en otras normas de rango legal, como la Ley del Parlamento de
Andalucía 5/1983, de 19 de julio, o la Ley 38/2003, de 17 de noviembre. Las sentencias
de instancia y casación son claras al considerar que existe una correspondencia
absoluta entre el sistema de presupuestación aprobado por las leyes presupuestarias y
el consiguiente sistema global de gestión de los fondos públicos sin sujeción al régimen
de las subvenciones, rechazando, en diversos pasajes, que uno y otro puedan ser
desconectados, ya que son eslabones sucesivos en la materialización de una
«ilegalidad» originaria, contenida en el sistema de presupuestación inicialmente
establecido. Es esa tesis de los órganos judiciales la que es objeto de escrutinio en este
recurso de amparo y la que conduce, como se ha expresado, a apreciar que se ha
producido una subsunción completamente imprevisible en el delito de malversación. A
ella, por tanto, ha de ceñirse nuestro enjuiciamiento.
La jurisdicción que nos corresponde ejercer en este proceso constitucional se
circunscribe a la revisión de una condena penal desde la perspectiva tuitiva que es
propia del derecho a la legalidad en materia sancionadora (art. 25.1 CE). Basta, por ello,
con constatar que las leyes de presupuestos de los años 2002 a 2009 –que no fueron
impugnadas ni cuestionadas ante este tribunal y que establecieron el sistema de
presupuestación que las sentencias impugnadas consideran la fuente de todas las

cve: BOE-A-2024-17481
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Núm. 208