BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 28 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 109082

concurrencia de dolo. A lo largo de este motivo, el demandante combate los criterios
tenidos en cuenta por las resoluciones judiciales impugnadas para entender concurrente
el dolo eventual, al describir los hechos subjetivos como «asunción de una eventualidad»
que es propio de la culpa consciente.
La expresión utilizada en la sentencia para describir el elemento subjetivo del injusto
–esto es, el hecho de que la actuación desarrollada por el señor Griñán Martínez se
ejecutara con la finalidad de «agilizar la concesión de ayudas» pero «asumiendo la
eventualidad» de que los fondos se destinaran «a fines ajenos al fin público» al que
estuvieran destinados– se sitúa fuera del marco de la alta probabilidad necesaria para
configurar la figura del dolo eventual que entraña el delito de malversación de caudales
públicos. Posteriormente, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo trata de transmutar
dicho elemento subjetivo del injusto sustituyendo la finalidad de «agilizar las ayudas» –
afirmada por la Audiencia Provincial– por «evitar el cumplimiento de la normativa». Esta
finalidad de disposición ilegal de los fondos no aparecía en el factum de la sentencia de
instancia, lo que ha supuesto la creación ex novo de un nuevo elemento subjetivo del
injusto en perjuicio del demandante.
Para el demandante, solo hay dolo eventual si el sujeto conoce la «alta probabilidad»
de que se va a producir el resultado típico, siendo que la ausencia de reproche penal a la
Intervención General de la Junta de Andalucía hacía insostenible, irrazonable y
sorpresiva la aplicación de dicho dolo al recurrente. Esto lo conecta directamente con
una posible vulneración del principio de legalidad penal toda vez que la figura de la
malversación culposa fue despenalizada, siendo esta la conducta que, en todo caso,
podría haberle sido imputada al señor Griñán Martínez. Considera, además, que el dolo
del funcionario no sustractor que comete delito de malversación requiere de un «doble
dolo» (junto al conocimiento de la sustracción por parte de un tercero, es exigible que el
dolo del funcionario omitente incluya el conocimiento del ánimo de lucro con el que obra
dicho tercero) que no aparece en ningún momento reflejado en el relato fáctico de las
resoluciones impugnadas. En otras palabras, la atribución al demandante de que asumió
la eventualidad de que los fondos fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin
público no incluía la representación de que aquellos fueran dispuestos con un ánimo de
lucro.
Desde estas premisas el demandante considera que (i) saber que existe un
procedimiento ágil y con pocas garantías cuya finalidad es la eficacia en el reparto de
ayudas no equivale a conocer la elevada probabilidad de que dichas ayudas iban a ser
concedidas a fines ajenos a fines públicos; (ii) el hecho de que se «asumió la
eventualidad» de que dichos fondos fueran destinados a fines ajenos al fin público no
permite apreciar la figura del «dolo eventual» sino, en todo caso, de la «culpa
consciente» dado que del simple conocimiento genérico sobre las implicaciones
causales del riesgo es compatible con la culpa consciente y no con el dolo; y (iii) la
motivación de la sentencia sobre este punto es cuasiinexistente lo que supone, en sí
mismo, una vulneración o quiebra del derecho a la legalidad penal al no darse una
respuesta de por qué la conducta del demandante de amparo resultó incardinable en el
tipo penal apreciado.
d) Como cuarto motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de
inocencia (art. 24.2 CE) por la afirmación en el relato fáctico de que el demandante
conocía la alta probabilidad de que las ayudas iban a ser malversadas. De una manera
íntimamente vinculada al motivo anterior, el demandante aduce que existe una absoluta
falta de racionalidad en la valoración de la prueba sobre la que se asienta el
razonamiento ofrecido por la Audiencia Provincial confirmado –y complementado– por el
Tribunal Supremo, sobre la concurrencia de dolo eventual en la persona de don José
Antonio Griñán Martínez.
Así, la afirmación de la «"alta probabilidad" de que pudiera llegar a producirse el
desvío de fondos ajenos a fines ajenos a los públicos determinados
presupuestariamente» constituye una inferencia manifiestamente inconsistente por
diferentes razones: (i) en primer lugar, por ser una inferencia excesivamente abierta toda

cve: BOE-A-2024-17481
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Núm. 208