BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98933

de interpretarse las partidas presupuestarias conforme a la memoria es fruto de un
voluntarismo jurídico que no se puede compartir.
En cuanto a las modificaciones presupuestarias producidas en los años 2005 a 2008, por
las mismas razones que entendemos que las leyes de presupuestos que incluyeron desde el
año 2002 esa célebre partida 440 del programa 31L no sanaron el vicio que arrastraban en
cuanto a su oculta finalidad de eludir los controles previos de la Intervención, tampoco las
modificaciones presupuestarias pueden escudarse en la ley de presupuestos.
En suma, las leyes de presupuestos andaluzas consideradas habilitaban unos
créditos para determinadas ayudas, pero no prejuzgaban el modo en que esas ayudas
debían finalmente concederse, ni su régimen de control (o de falta de control, según el
parecer mayoritario de este tribunal). Dicho de otro modo, del enunciado de la partida
presupuestaria 440 del programa 31L no cabe inferir en modo alguno que el Parlamento
de Andalucía, al aprobar la correspondiente ley de presupuestos, excluyera la aplicación
de la normativa general en materia de subvenciones.
Habida cuenta de lo anterior, no parece que la respuesta penal a la actuación de la
recurrente pueda calificarse de imprevisible. La razón de la condena de la recurrente es
clara: como con arreglo a la Ley 5/1983, de hacienda pública de Andalucía, coincidente
con la Ley 38/2003, general de subvenciones del Estado, las subvenciones y ayudas
debían otorgarse con arreglo a unos principios de publicidad, libre concurrencia y
objetividad, y el incumplimiento de estos principios en la concesión de ayudas estaba
produciendo muchos reparos por parte de la Intervención, la recurrente y otros
funcionarios idearon como solución para eludir esos controles incluir una nueva partida
en los presupuestos titulada de manera indeterminada para sus propios fines, eludiendo
de este modo los controles exigibles con arreglo a una legalidad que no fue derogada
por lo dispuesto en las leyes de presupuestos andaluzas de los años 2002 a 2009.
Ciertamente, las cosas podrían haber sucedido de otro modo. Las leyes de
presupuestos andaluzas hubieran podido derogar esa legalidad, o excluirla para la
concesión de esas ayudas, como hizo luego el Decreto-ley 4/2012 en la llamada «tercera
etapa» de los ERE (primer bloque de los fundamentos de Derecho de la sentencia del
Tribunal Supremo, «Resumen de los hechos probados»), cuyo art. 1 estableció
expresamente que «[a] estas ayudas sociolaborales no les es de aplicación la normativa
general sobre subvenciones públicas». En tal hipótesis, el problema se desplaza al
control de la ley. Pero no es el caso. Las leyes de presupuestos andaluzas de los
años 2002 a 2009 no establecieron en su articulado la supresión de los controles propios
del régimen de subvenciones y semejante supresión no puede inferirse del mero
enunciado de una determinada partida presupuestaria. Esta singular deducción de la
sentencia respaldada por la mayoría de este tribunal constituye una interpretación
creativa, asentada en un juicio de intenciones, en un juicio basado en una presunta
voluntad tácita del legislador para habilitar a los gestores públicos a programar, primero,
y a disponer, después, libérrimamente de los fondos incluidos en la partida 440 del
programa 31L y solo y exclusivamente en esa partida.
La consecuencia de ello es que las conductas enjuiciadas de la recurrente fueron
correctamente subsumidas en el delito de malversación en concurso ideal con el
precedente de prevaricación, no solo porque el programa 31L no concedía una cobertura
legal para conceder ayudas con elusión de los controles previstos en la normativa
subvencional, pues nada se establecía en las leyes de presupuestos en tal sentido, sino
porque, en todo caso, con la omisión de aquellos controles se dispuso libremente de las
ingentes cantidades dinerarias a las que se refieren los hechos probados de la sentencia
condenatoria de la Audiencia Provincial de Sevilla, confirmada en casación por la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo.
3. La presente sentencia desconoce los principios constitucionales rectores del
gasto público y su control.
En un precepto original en el Derecho Constitucional contemporáneo, la Constitución
en su art. 31.2 establece que: «El gasto público realizará una asignación equitativa de

cve: BOE-A-2024-16041
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Núm. 186