BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98918

Se trata, sin embargo, de un juicio de autoría que quiebra a partir del momento en
que el sistema de presupuestación de las ayudas es aprobado por el Parlamento de
Andalucía, pues es completamente imprevisible calificar como disposición ilícita,
calificable de malversación, actuar conforme a los procedimientos y controles
expresamente establecidos en las sucesivas leyes de presupuestos [vid. supra FJ 5.3
A)]. Esto supone que para los hechos acaecidos a partir del ejercicio 2002, y por lo tanto
para la totalidad de los hechos que se atribuyen a la demandante de amparo, el
enjuiciamiento constitucional de la legitimidad de la subsistencia de este título de
incriminación, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, exige a
este tribunal verificar si las resoluciones judiciales impugnadas proporcionan un mínimo
juicio de autoría que permita determinar si la demandante de amparo, además de
conocer los riesgos inherentes a la inaplicación del procedimiento de las subvenciones
excepcionales, riesgo asumido por la ley, llegó a tener en algún momento el dominio
funcional de los hechos realizados en la fase de gestión y si realizó u omitió, dentro del
marco de dicho dominio, actos que la involucraran personalmente en la dinámica
seguida en la Consejería de Empleo de concesión de ayudas a empresas o particulares
que o no las necesitaban, o las destinaban a fines distintos de los programados.
Sobre este particular, la sentencia de instancia no describe ninguna modalidad de
acuerdo o adhesión de la encausada a un plan preconcebido dirigido a la realización de
estas prácticas y la sentencia de casación dispensa la necesidad de realizar tal juicio al
concluir que la finalidad misma del sistema de presupuestación era permitir saltarse toda
clase de control.
Como se ha explicado, las resoluciones judiciales impugnadas parten de que la
concurrencia del elemento subjetivo del injusto en la demandante de amparo se deriva
del conocimiento de los informes de control financiero permanente que advertían de la
ausencia de control administrativo previo en la concesión de ayudas sociolaborales y, en
general, de la información a la que tenía acceso por su intervención en las sesiones de la
Comisión General de Viceconsejeros, grupos de trabajo de la Consejería de Hacienda y
consejo rector de IDEA. La irregularidad en el procedimiento de concesión de ayudas
sociolaborales, en definitiva, permitiría inferir, de acuerdo con lo sostenido en las
sentencias recurridas, que la demandante «asumió la eventualidad de que los fondos
transferidos podrían destinarse a fines distintos del interés público» lo que serviría para
colmar el elemento subjetivo del injusto del delito de malversación (art. 432.2 CP).
No encontramos, sin embargo, el juicio de inferencia suficiente que de manera cierta
y precisa establezca que la señora Martínez Aguayo hubiera intervenido, con
conocimiento de causa, en la realización de alguna o algunas de las disposiciones de
fondos ajenas a la cobertura presupuestaria. Cierto es que, a través de los informes
de control financiero y, particularmente, a través del informe adicional al informe de
cumplimiento del año 2003 (notificado en 2005), tuvo conocimiento de que las ayudas no
se sujetaban a los requisitos del procedimiento aplicable a las subvenciones
excepcionales –y que a partir de ese conocimiento es razonable concluir que se
representó los riesgos de desvío que esa minoración de controles podría generar–.
Ahora bien, este riesgo era inherente al sistema de presupuestación legalmente
establecido. Por ello, para apreciar que la demandante incurrió en las conductas que se
le imputan no basta con poner de manifiesto que las ayudas concedidas no se ajustaban
al procedimiento subvencional (conducta que estaba amparada en lo dispuesto en las
leyes de presupuestos), sino que es preciso acreditar que participó activa u
omisivamente con conocimiento de que los fondos del programa 31L se estaban
concediendo sin que existiera un fin público que justificara su concesión o para fines
distintos de los previstos en dicho programa.
Hemos de considerar, en definitiva, para situar en sus justos términos la fuerza
probatoria de los mismos, que los informes de la Intervención de la Junta de Andalucía
que se hicieron llegar a varios de los condenados, entre ellos a la demandante de
amparo, rebaten la validez del concepto de transferencias de financiación al IFA/IDEA
como instrumento presupuestario para gestionar subvenciones excepcionales al margen

cve: BOE-A-2024-16041
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Núm. 186