BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98909

determinados controles o procedimientos propios del régimen de subvenciones sino en
el apartamiento, en la concreta concesión de los fondos, de los fines públicos
contemplados en las sucesivas leyes de presupuestos para el programa 31L.
Estaríamos, por tanto, ante actos de disposición cuya ilicitud no se atribuye a la estricta
aplicación del sistema de presupuestación establecido en las normas presupuestarias en
vigor. Al contrario, se habrían realizado con apartamiento de los fines legítimos que dicho
sistema de presupuestación contemplaba. De ahí que la primera vertiente de la queja
planteada por la recurrente, relativa a la imposibilidad de subsumir en el delito de
malversación la realización de actos de gestión con cobertura legal, tampoco tenga
virtualidad en este caso, pues la aplicación de los caudales a fines no previstos en el
programa 31L carecía, precisamente, de cobertura legal.
En relación con todos estos casos de disposición de fondos sin amparo en el sistema
de presupuestación del programa 31L, sea por ausencia o por desviación de su fin
público, hemos de determinar si las otras dos vertientes de la queja articulada por la
actora pueden dar lugar a la estimación de la lesión del derecho fundamental a la
legalidad penal (art. 25.1 CE). Sobre esta cuestión han de hacerse las siguientes
consideraciones:
a) Ha de reseñarse, en primer lugar, que la condena de la demandante solo puede
entenderse producida, en los supuestos aludidos, en aplicación de la modalidad omisiva
del delito de malversación, esto es, por haber consentido que los fondos del
programa 31L se concedieran en ausencia o con desviación de su fin público. Conviene
por ello ocuparse primero del fundamento, desde la óptica del derecho a la legalidad
penal, de la posición de garante en la que se sustenta esa responsabilidad por omisión y,
después, de la interpretación del elemento objetivo del tipo relativo al deber de custodia
o cuidado de los caudales.
b) En cuanto a la posición de garante, asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando
señala que no resulta, en modo alguno, imprevisible ni metodológica o axiológicamente
reprochable el entendimiento de que, una vez que la recurrente de amparo tuvo
conocimiento de que se estaban utilizando fondos procedentes del programa 31L en
ausencia o con desviación de su fin público, esta se hallaba, como viceconsejera de
Economía y Hacienda, en una posición funcional y competencial idónea para tomar
medidas tendentes a evitar que se realizaran nuevos actos de disposición sin el debido
amparo en las leyes presupuestarias.
Ciertamente, como se señala en la demanda de amparo, no todo el mundo puede
considerarse garante de lo que otros hacen en el ámbito de una administración
autonómica, pero no es irrazonable inferir, como hacen las sentencias impugnadas, que
quien ejerce un alto cargo de responsabilidad política en materia económico-financiera
no puede permanecer indiferente ante la disposición de caudales públicos en ausencia o
con desviación de su finalidad legítima, por más que esos comportamientos se estén
produciendo en un departamento que no es, estrictamente, el suyo. Por ello, si la actora
tenía conocimiento de los referidos actos de disposición, es razonable entender que
tenía el deber de realizar alguna actuación, bien en sus funciones de asesoramiento
jurídico del consejero, bien dentro de los debates de la Comisión General de
Viceconsejeros, tendente a evitar que esos caudales públicos siguieran concediéndose
en ausencia de fin público o para fines diversos de los presupuestariamente autorizados.
c) En cuanto a la custodia de los caudales, el Tribunal Supremo funda la
subsunción de la conducta de la recurrente, en este concreto punto, en una consolidada
doctrina jurisprudencial (citada por la sentencia casacional en el fundamento de
Derecho 32.2, págs. 315-316), según la cual la expresión tener a su cargo contemplada
en el art. 432.1 CP abarca toda capacidad jurídica o material de disposición e inversión
que permita a la autoridad o funcionario concernido participar de manera relevante en la
determinación del destino final de los caudales.
Esa interpretación no desborda el sentido literal de la norma, ya que la referencia
típica a la expresión tener «a su cargo» implica, según el sentido común de esta locución

cve: BOE-A-2024-16041
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Núm. 186