BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98903

Provincial en el fundamento 18 de la sentencia de instancia, donde se consigna que los
pagos fueron correctamente contabilizados como meras operaciones de tesorería y que
lo incorrecto fue su presupuestación como gastos de explotación).
De ello deduce el alto tribunal que hubo «vinculación causal entre las decisiones
adoptadas al aprobar los proyectos de ley de presupuestos y las modificaciones
presupuestarias y el modo posterior de gestión de esos fondos» (fundamento de
Derecho 37.2, pág. 349).
d) El Tribunal Supremo se ocupa expresamente de especificar cuáles son las
conductas malversadoras concretamente atribuidas a quienes, como es el caso de la
recurrente de amparo, intervinieron en la fase de presupuestación. Considera que esas
conductas comprenden tanto una contribución activa para la comisión de «la acción
típica» de sustraer –pues sin la aprobación de los presupuestos y las modificaciones
presupuestarias no habría sido posible la gestión libérrima de las ayudas– como también
la «omisión de medidas eficaces para evitar el dispendio, una vez que fue conocido», lo
que puede subsumirse en la modalidad comisiva consistente en consentir que un tercero
sustraiga (fundamento de Derecho 35.2, pág. 341).
La sentencia dedica un especial desarrollo argumental a la subsunción en la
modalidad omisiva de malversación de los hechos cometidos por quienes participaron en
la aprobación de los «instrumentos de presupuestación». Afirma que «una autoridad o
funcionario público» no solo puede incurrir en esta modalidad omisiva permitiendo la
acción sustractora de terceros ajenos a la función pública, sino también consintiendo,
con «dejación de la obligación de defensa del patrimonio», la actuación ilícita de otros
funcionarios públicos que están situados en una escala jerárquica inferior o que
intervienen en un eslabón distinto del proceso global de gestión de los caudales. En
palabras de la sentencia casacional «una autoridad o funcionario pued[e] consentir la
sustracción por otro funcionario y ello es posible precisamente porque las competencias
sobre la gestión de los fondos públicos pueden ser concurrentes» (fundamento de
Derecho 36.2, pág. 345).
Por tal razón, las autoridades que intervenían en la fase de presupuestación pudieron
consentir o permitir que las autoridades o funcionarios que después intervinieron en la
fase de gestión de los fondos presupuestados realizaran los actos de disposición con los
que se materializó la efectiva sustracción de los caudales.
e) En cuanto a la posición de garante que sustenta la condena por esa modalidad
omisiva de malversación, la sentencia casacional sostiene que las personas condenadas
por su intervención en la fase de elaboración de los presupuestos y de las
modificaciones presupuestarias tenían «competencias funcionales para evitar la
sustracción», pero «no hicieron nada» y, «[n]o solo eso, autorizaron año a año, con
incumplimiento patente de la legalidad, las partidas presupuestarias que hicieron posible
la concesión y pago de las ayudas» (fundamento de Derecho 36.2, pág. 346).
Según el Tribunal Supremo, la recurrente de amparo tenía, al igual que el resto de
«las autoridades condenadas por intervenir en el proceso de presupuestación […]
funcionalmente asignada la competencia para decidir sobre el destino de los fondos
públicos, aprobando o no las correspondientes partidas presupuestarias, sin cuya
existencia la concesión y pago de las ayudas no habría sido posible, y todos aquellos
que conocieron las ilegalidades en su concesión y pago, contribuyeron causalmente al
desarrollo de la acción en la medida en que no lo impidieron» (fundamento de
Derecho 37.2, pág. 348).
En relación específica con la recurrente de amparo, el Tribunal Supremo, con
remisión a la fundamentación general que ya ha sido expuesta, señala nuevamente que
«se cambió el sistema de presupuestación para que el gasto se hiciera de una
determinada forma y las autoridades que hicieron esa modificación y que la mantuvieron
conocían lo que iba a suceder». Se afirma que la normativa presupuestaria contempla
expresamente la intervención de la Dirección General de Presupuestos bajo la
dependencia directa de la viceconsejera de Economía y Hacienda (fundamento de
Derecho 73, págs. 594-595, aspecto en el que también insiste la sentencia de la

cve: BOE-A-2024-16041
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Núm. 186