BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98874

régimen normativo deduce el fiscal que, por disposición expresa de la Ley de hacienda
pública de Andalucía, una vez aprobada la ley de presupuestos, la competencia para
modificar los créditos en los estados de gastos autorizados corresponde «al Consejo de
Gobierno o, en su caso, a la Consejería de Hacienda», siempre que la modificación no
afecte al crédito global consignado en los presupuestos, «en cuyo caso el Ejecutivo ha
de someter al Parlamento un proyecto de ley» por efecto del art. 134.5 CE y del art. 43
de la Ley de hacienda pública de Andalucía.
Entiende el Ministerio Fiscal que la atribución de esa competencia no convierte las
decisiones que adopta, al efecto, el Consejo de Gobierno o la Consejería de Hacienda
en actos con fuerza de ley, pues nos encontramos ante «un procedimiento reglado que
se inicia, se desenvuelve y se resuelve, con pleno efecto ejecutivo, en el seno de los
órganos del Gobierno». Solo la afectación del crédito global autorizado por el Parlamento
requeriría acudir a un verdadero procedimiento legislativo.
(ii) En el plano «axiológico», considera el fiscal que, una vez «negada [la] premisa»
de que las modificaciones presupuestarias puedan ser consideradas actos con «rango,
fuerza o valor de ley», fruto de la «reserva de ley que impone el artículo 134 CE en
materia presupuestaria», no hay razón alguna para «temer por la autonomía
parlamentaria en el ejercicio de la potestad legislativa, que no está en juego». Tampoco
existiría peligro para «el principio consustancial de la separación de poderes».
Concluye, por todo ello, el fiscal que la consideración como «resolución en asunto
administrativo», a efectos de condenar por delito de prevaricación, de los acuerdos del
Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía relativos a la aprobación de determinadas
modificaciones presupuestarias de los programas 22E y 31L no vulnera el derecho a la
legalidad penal (art. 25.1 CE).
B) El bloque de motivos de amparo referido a la condena por delito de malversación
de caudales públicos se subdivide del siguiente modo:
a) Se ocupa el fiscal, en primer lugar, de la alegación relativa a la vulneración del
derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), asociada en la demanda de amparo a la
«insostenible» subsunción de los hechos en las acciones típicas características de la
malversación («sustraer» o «consentir que otro sustraiga»), todo ello en virtud de una
pretendida interpretación extensiva e in malam partem.
Entiende el Ministerio Fiscal que, en este caso, y a diferencia de lo razonado en
relación con la condena por prevaricación, no se han subsumido en el tipo del art. 432
CP conductas exentas de todo control jurisdiccional. Serían irrelevantes, por ello, en el
ámbito de la malversación, las alegaciones de la actora relativas a la aprobación por el
Parlamento, y no por la Viceconsejería de Hacienda, de las partidas presupuestarias y a
la ausencia de un engarce jurídico suficiente entre la proposición de las referidas
partidas, en la fase de anteproyecto, y la posterior utilización ilícita de los fondos por
parte de la Dirección General de Trabajo. Y ello porque la aprobación de las partidas
presupuestarias sustentaría exclusivamente, a juicio del fiscal, la condena por
prevaricación, y no la condena por malversación, que tendría, en su opinión, un
fundamento distinto: «haber consentido [la actora] la sustracción de los caudales
públicos», esto es, no haberla impedido pese a conocerla y tener el deber de evitarla.
Puesto que el verdadero fundamento de la condena por malversación se encuentra,
en realidad, a juicio del fiscal, en el hecho de no haber impedido, debiendo hacerlo, la
utilización ilícita de los fondos, el único elemento de la queja formulada por la actora que,
desde la óptica del derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE), podría poner
en entredicho la subsunción efectuada en las sentencias impugnadas sería, en su
opinión, la pretendida ausencia de toda base para fundar una «posición de garante» de
la viceconsejera de Hacienda en relación con los actos realizados por la Dirección
General de Trabajo de la Consejería de Empleo.
Entiende, sin embargo, el fiscal que no puede aceptarse la tesis de la inexistencia de
una fuente normativa que funde esa posición de garante, pues es el propio art. 432 CP el
que establece esa «específica obligación legal» al castigar a quien consienta que un

cve: BOE-A-2024-16041
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Núm. 186