BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98863

del art. 106.2 CE puedan considerarse resoluciones administrativas a efectos de
subsunción en el tipo de prevaricación.
Vuelve a argumentar la actora, a propósito de este segundo motivo, que ninguna
«ilegalidad» puede atribuirse a los proyectos de ley de presupuestos que fueron
aprobados por el Consejo de Gobierno de Andalucía mientras la recurrente fue
viceconsejera de Economía y Hacienda (de 2005 a 2009). En su opinión, la «concepción
que subyace en el razonamiento de la sentencia es que las leyes las hace el Gobierno y
el Parlamento las fiscaliza», como si, en el caso que nos ocupa, el Parlamento se
limitase a convalidar el proyecto de ley de presupuestos presentado por el Consejo de
Gobierno. Se llega, a juicio de la recurrente, a entender que la ley es ilegal porque no se
sometió en la fase prelegislativa a pautas de tramitación establecidas en disposiciones
de rango infra legal, lo que sería absurdo, pues equivale a revertir el funcionamiento del
principio de jerarquía normativa.
c) Se alega, como tercer motivo, la vulneración del derecho fundamental a la
legalidad penal (art. 25.1 CE) por la indebida subsunción de los hechos probados en el
delito de malversación del art. 432 CP y por la interpretación extensiva e in malam
partem de los elementos del tipo de dicho delito ya que, según se alega, los actos
atribuidos a la recurrente (elaboración de anteproyectos de ley y aprobación de
modificaciones presupuestarias) no serían tampoco idóneos para ser subsumidos en
dicho tipo penal. La vulneración tendría, en este caso, según se expone en la demanda,
una triple vertiente:
(i) No existiría, en primer lugar, una conexión jurídica (o un «engarce jurídico» en
las palabras concretamente utilizadas en la demanda) entre los actos que se atribuyen a
la actora en su calidad de viceconsejera, insertos en la fase prelegislativa del
procedimiento parlamentario y los actos de malversación que resultaron, finalmente,
materializados. Señala la recurrente que el Consejo de Gobierno no aprueba partidas
presupuestarias y menos aún los viceconsejeros, ya que esta potestad corresponde al
Parlamento. La intervención del Parlamento mediante la aprobación de una ley rompe
cualquier conexión jurídica entre el proyecto de ley de presupuestos, como acto
prelegislativo, y los concretos actos malversadores posteriores. No se ha declarado, en
este punto, que el Gobierno engañara al Parlamento. La recurrente alega, en definitiva,
que no aprobó ninguna partida presupuestaria, ya que fue la Asamblea Legislativa quien
lo hizo. En esas circunstancias «[u]na ley no puede ser un vehículo jurídicamente eficaz
para malversar y la ley de presupuestos, y sus créditos, no pueden ser ilícitos».
(ii) Tampoco concurriría la capacidad decisoria sobre los fondos públicos
malversados. La modalidad activa de malversación requiere, según argumenta la actora,
que se tenga capacidad de disposición, de hecho o de derecho, sobre los bienes que
resultan malversados. Alega la actora que quien dispuso de los caudales públicos fue la
Dirección General de Trabajo, inserta en el ámbito de la Consejería de Empleo, y que
ella, en su calidad de viceconsejera de Economía y Hacienda, no participó de ninguna
forma en la gestión del programa 31L ni en los expedientes de ayudas, sobre los que no
tenía ninguna atribución decisoria. Hay, pues, un «salto» de la actividad que consiste en
la preparación del proyecto de ley de presupuestos a la gestión de las concretas partidas
en el ámbito de la Consejería de Empleo. El entendimiento de que la participación en la
elaboración del presupuesto implica capacidad de disposición de las concretas partidas
es, a juicio de la recurrente, una interpretación irrazonable y extensiva del tipo de
malversación.
(iii) No existiría, finalmente, una fuente jurídica que justificase la posición de
garantía que se atribuye a la viceconsejera de Economía y Hacienda en relación con los
actos de gestión realizados por la Dirección General de Trabajo. La alternativa a la
modalidad activa de malversación requiere una posición de garante que exija a la
autoridad o funcionario el deber de actuar para impedir la comisión del futurible delito de
malversación. No existe, sin embargo, precepto alguno en el entramado competencial
del Consejo de Gobierno de Andalucía que sirva de fuente a ese deber de garantía en
relación con la viceconsejera de Economía y Hacienda. Por ello, la posición de garante

cve: BOE-A-2024-16041
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Núm. 186