BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98846

Tan es así que cuando la sentencia tiene que enjuiciar esa eventual falta de
distinción entre conductas prevaricadoras y malversadoras, supuestamente en el
fundamento jurídico 5.3, nada dice sobre tal confusión y se limita a aplicar la
estandarizada motivación que proyecta en otras sentencias al enjuiciar la vulneración de
la legalidad penal en relación con el delito de malversación que nada tiene que ver con la
aludida confusión entre conductas prevaricadoras y malversadoras.
Confirma lo anterior lo alegado por el Ministerio Fiscal al calificar los derechos que
resultan invocados en el primer motivo de la demanda. Indica que:
«El fiscal considera que, si bien el demandante alega en este motivo de forma
conjunta, la vulneración de los derechos fundamentales: a la tutela judicial efectiva
(art. 24. 1 CE), a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE), a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y a la legalidad penal (art. 25 CE), como se puede
ver en el encabezado de cada uno de los tres apartados en los que la demanda desglosa
este primer motivo, lo que está alegando es la falta de prueba suficiente para condenarle
por el delito de malversación, pues considera que la prueba sería solo de indicios y que
es indeterminada e irracional la valoración de la prueba indiciaria sobre diferentes
elementos de este delito. Por tanto, el derecho cuya vulneración se imputa a las
resoluciones impugnadas en este motivo es fundamentalmente el de presunción de
inocencia. Es cierto que alguna de las alegaciones concretas que se hacen en el
desarrollo del motivo, en cuanto se refieren a aspectos jurídicos, pueden encajarse en el
derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso no se estima que haya alegaciones que
impliquen una vulneración del derecho a la legalidad penal, pues incluso cuando alega
expresamente la vulneración de este derecho por hacerle responder por hechos ajenos,
el fundamento de la alegación es que no hay prueba de que haya cometido hechos que
se le imputan que son subsumibles en el delito de malversación, –por lo cual estima que
hay una presunción de participación y una condena por hechos ajenos–, por lo que el
fiscal considera que es una alegación que tiene mejor encaje como vulneración del
derecho a la presunción de inocencia» (pag. 8 de sus alegaciones).
Por tanto, es claro que el fiscal no se opone a la estimación de esta queja, como
incomprensiblemente indica la sentencia en el fundamento jurídico 5.1 en su último
párrafo, por considerar que la subsunción de los hechos declarados probados en el delito
de malversación del art. 432 CP respeta el tenor literal del enunciado normativo
contenido en dicho precepto y resulta previsible, si se analiza desde las pautas
axiológicas que informan nuestro texto constitucional y conforme a modelos de
argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica. Ni tampoco estima al refutar
ese primer motivo de la demanda que no puede apreciarse la vulneración del derecho a
la legalidad penal en relación con la subsunción realizada en el delito de malversación.
Tal posicionamiento del Ministerio Fiscal en relación con el primer motivo de la demanda
de amparo no ha existido.
De la lectura de las páginas 33 a 41 de las alegaciones en que el fiscal da respuesta
al primer motivo de la demanda, resulta que se opone a la estimación del motivo porque
considera que (i) no hay falta de prueba, pues se realiza un análisis amplio de los
múltiples indicios y se argumenta de forma razonable la necesidad de valorar
conjuntamente todos los indicios para poder comprender la ilicitud de la actuación del
recurrente; (ii) en la sentencia de la Audiencia Provincial no se afirma que el demandante
de amparo actuase coordinadamente con el resto de condenados para cometer un delito
de malversación. No se le imputa como coautor y por tanto no hay cambio del título de
imputación por el Tribunal Supremo; (iii) tampoco se aprecia que el Tribunal Supremo
haya trasmutado el dolo eventual por el que le condenó la Audiencia Provincial por dolo
directo, ni que haya desbordado el techo de convicción probatoria que la Audiencia fijó
en el dolo eventual; (iv) el Tribunal Supremo, no cambia el título de imputación ni añade
ninguna categoría jurídica que no se encuentre ya en la sentencia de la Audiencia, sino
que amplía la justificación de la misma al contestar a los recursos de casación; (v) no se
estima irracional la argumentación del Tribunal Supremo (ni la de la Audiencia Provincial)
en cuanto a la existencia de dolo eventual respecto del delito de malversación; (vi) no es

cve: BOE-A-2024-16040
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Núm. 186