BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98829

financieros de la Unión y de corrupción en general, como a la aplicación de las penas
impuestas, en la medida en que, de no existir una ejecución efectiva de las sanciones,
estas no pueden ser eficaces y disuasorias; todo ello para evitar un riesgo sistémico de
impunidad de los hechos constitutivos de tales delitos, así como garantizar la protección
de los derechos fundamentales de las personas acusadas.
Por otra parte, a los órganos jurisdiccionales nacionales les corresponde dar plenos
efectos a las obligaciones que resultan del art. 325.1 TFUE, así como de la
Decisión 2006/928, y dejar sin aplicación disposiciones internas que, en el marco de un
procedimiento relativo a delitos graves de fraude que afecten a los intereses financieros
de la Unión o a delitos de corrupción en general, impiden la aplicación de sanciones
eficaces y disuasorias para luchar contra tales delitos.
Pues bien, teniendo en cuenta que, ex art. 325.2 TFUE, el control de los fondos
públicos debe ser equivalente en relación con la lucha contra el fraude, entiendo que
todos estos principios generales del Derecho de la Unión Europea en materia de control
del gasto público, señalados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, deben tenerse
en cuenta a la hora de valorar la gestión de los fondos llevada a cabo por el recurrente.
Lo que entre otras cosas significa que no existe razón para entender que el control
interno de esa gestión de fondos públicos deba ser menos intenso que el que se
aplicaría si los fondos malversados hubieran sido europeos.
En tal sentido, y enlazando con lo anteriormente expuesto, rechazo por completo la
premisa de la que parte la sentencia de este tribunal para exonerar de responsabilidad
penal a los gestores de los fondos del conocido como «caso de los ERE de Andalucía»,
que no es otra que la de considerar, equivocadamente, que su actuación estaba
amparada por la ley de presupuestos de cada ejercicio considerado. Como ya he
advertido, es insostenible que el mero enunciado de la partida presupuestaria 440 del
programa 31L implique un control del gasto diferente. El tipo de control vendrá
determinado por la naturaleza y finalidad del gasto, no simplemente por la partida donde
se encuentren los fondos. Una cosa es que el recurrente y el resto de implicados de la
Junta de Andalucía pretendiesen mediante la inclusión de esa partida presupuestaria
evitar el control previo de las ayudas y otra muy distinta que las leyes de presupuestos
andaluzas de los años 2002 a 2009 que incluyeron esa partida no establecieron en su
articulado la modificación o supresión del régimen de control de ayudas y subvenciones,
sin que esa pretendida modificación legal pueda inferirse del mero enunciado de una
determinada partida presupuestaria, como se pretende en la sentencia de este tribunal.
En todo caso, es cierto que ha quedado acreditado, como resulta de las sentencias
impugnadas en amparo, que en el conocido como «caso de los ERE de Andalucía» se
buscó de manera intencionada la elusión de los controles ordinarios del gasto público, lo
que supuso la debilitación de los mecanismos para prevenir la corrupción. La eliminación
de estos controles, en abstracto, ya es reprochable, pero, además, teniendo en cuenta
que los fondos fueron gestionados sin las mínimas garantías de publicidad y
concurrencia competitiva para su obtención por los particulares, la debilitación de los
controles facilitó la aparición de los casos de corrupción.
En definitiva, llama poderosamente la atención el elocuente contraste entre la
protección reforzada que la Unión Europea atribuye al delito de malversación de
caudales públicos y la respuesta dada por esta y las restantes sentencias de este
tribunal a uno de los casos más graves de corrupción política institucionalizada en
España. Una sentencia que no ha dudado en desbordar los límites del control que a este
tribunal corresponde en materia de amparo constitucional, para anular los
pronunciamientos condenatorios de la jurisdicción penal que, a partir de pruebas de
cargo practicadas en el juicio oral con plenas garantías de inmediación, contradicción y
defensa, y mediante una subsunción de los hechos probados en el tipo penal que no
puede calificarse de imprevisible ni irrazonable, habían condenado al demandante de
amparo como autor de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de
malversación. Por eso, resulta especialmente difícil conciliar la decisión de la sentencia
de este tribunal, que conduce a la postre a dejar impunes unas conductas de especial

cve: BOE-A-2024-16040
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Núm. 186