BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 186

Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98790

elemento típico «arbitraria» del art. 404 CP dado que, como se acaba de exponer y con
más detalle se explica en la tantas veces citada STC 93/2024, tales actuaciones, al tener
cobertura legal no pueden considerarse ilegales ni, por tanto, arbitrarias en el sentido
que a este término le atribuye el art. 404 CP.
5. Vulneración del derecho a la legalidad penal derivada de la condena por delito
de malversación del art. 432 CP.
Exposición de la queja del recurrente y de las posiciones de las partes.

En el primer motivo de amparo consignado en la demanda, referente a la condena
por el delito de malversación, el recurrente considera vulnerados diversos derechos
fundamentales, entre ellos el derecho a la legalidad penal. Al desarrollar
argumentalmente dicho motivo, el actor despliega alegaciones mayoritariamente
dirigidas a cuestionar, desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia, la
valoración probatoria realizada por las resoluciones impugnadas. Aporta, no obstante,
una argumentación concreta que ya fue planteada como «infracción de ley» en el
recurso de casación (motivo octavo) y que cuestiona la subsunción de los hechos
declarados probados en el tipo penal del art. 432.1 CP, alegación esta que se inserta en
el ámbito propio del derecho fundamental del art. 25.1 CE.
Sostiene, concretamente, el recurrente que las sentencias impugnadas realizan una
subsunción en el tipo penal del art. 432 CP que no distingue adecuadamente las
conductas malversadoras de las que previamente han sido calificadas como constitutivas
de delito de prevaricación administrativa. Según se expresa en la demanda, las
resoluciones impugnadas no determinan «qué concretos hechos, distintos de los
prevaricadores, serían constitutivos del delito de malversación por los que se condena a
mi representado y al resto de condenados ajenos a la Consejería de Empleo». La
participación del demandante de amparo en la tramitación de anteproyectos de leyes de
presupuestos o en la aprobación de ciertas modificaciones presupuestarias es una
conducta prevaricadora que no puede convertirse, automáticamente, en una sustracción
de caudales públicos, no al menos sin prescindir de este elemento del tipo,
expresamente contemplado en el art. 432 CP.
Acudiendo a las palabras que emplea el Tribunal Supremo para sintetizar esta queja
en la sentencia casacional (fundamento de Derecho 122, págs. 917-918), el demandante
cuestiona, en definitiva, «el juicio de subsunción del delito de malversación de caudales
públicos por considerar que la resolución impugnada no identifica el hecho que
individualiza ese delito frente al delito de prevaricación» pues «las mismas resoluciones
que han servido de soporte a la prevaricación lo son para la malversación y se dice que
la sentencia no ha justificado convenientemente la concurrencia de los elementos típicos
del delito mencionado».
El Partido Popular se opone a la estimación de esta queja al considerar que la
subsunción de los hechos declarados probados en el delito de malversación del art. 432
CP respeta el tenor literal del enunciado normativo contenido en dicho precepto y resulta
previsible si se analiza desde las pautas axiológicas que informan nuestro texto
constitucional y conforme a modelos de argumentación aceptados por la propia
comunidad jurídica. Reproduce, en apoyo de esta tesis, diversos fragmentos de las
resoluciones impugnadas. Dicha tesis también es sostenida por el Ministerio Fiscal, que
estima que no puede apreciarse la vulneración del derecho a la legalidad penal en
relación con la subsunción realizada en el delito de malversación y afirma que la
sentencia de instancia contiene una argumentación suficiente sobre la concurrencia de
los diversos elementos que componen este tipo penal.

cve: BOE-A-2024-16040
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5.1