BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98757

lejos de aclarar tal extremo, imputa dicho delito en comisión por omisión, pero sin
justificar en ningún caso la posición de garante en la que, en su caso, se encontraba el
señor Rodríguez Román y el resto de los condenados ajenos a la Consejería de Empleo.
La sentencia del Tribunal Supremo, lejos de reparar la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia en la que incurrió la Audiencia Provincial, reitera y agrava dicha
lesión al condenar en la modalidad de comisión por omisión en ausencia de todo
razonamiento.
(iii) La indeterminación e irrazonabilidad de la prueba indiciaria del elemento
subjetivo del tipo de malversación. El recurrente alega que la sentencia de instancia, sin
ninguna justificación, afirma que el título de imputación subjetiva de los condenados
ajenos a la Consejería de Empleo es el dolo eventual, razón por la cual, dicho extremo
fue objeto de motivo casacional. Sin embargo, la sentencia dictada en casación obvia
examinar el elemento subjetivo del delito de malversación, afirmando la existencia de un
«dolo unificado» o «omnicomprensivo» de los delitos de prevaricación y malversación,
«rebasando el techo de la convicción probatoria que fija la sentencia de instancia» y
mutando, en consecuencia, el elemento subjetivo del tipo. De esta manera, afirma que lo
que en la sentencia de instancia era una situación de dolo eventual se convierte, en la de
casación, en dolo directo.
b) Se denuncia, en segundo lugar, la vulneración del derecho fundamental a la
legalidad penal (art. 25.1 CE), a la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 CE y 6 CEDH) y a los
derechos de defensa e intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes (art. 24.1 CE). La
lesión de tales derechos se imputa a la sentencia dictada en casación porque, a juicio del
recurrente, se produjo una irregular ampliación del objeto de enjuiciamiento. A pesar de que
el auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 9 de febrero de 2018, resolutorio de las
cuestiones previas –y cuyo contenido quedó incorporado a la sentencia de instancia–,
excluyó expresamente las ayudas individuales del objeto de enjuiciamiento, la sentencia del
Tribunal Supremo las considera el soporte fáctico del delito de malversación. Tal forma de
actuar, además de desconocer el carácter firme del auto de 9 de febrero de 2018, vulnera
los derechos de defensa, de intangibilidad de las resoluciones judiciales e incurre en una
reformatio in peius prohibida por la Constitución. El recurrente afirma que dicha queja, a
pesar de haber sido oportunamente denunciada en el incidente de nulidad de actuaciones,
no obtuvo respuesta por parte del Tribunal Supremo.
c) Se alega, como tercer motivo, la vulneración del principio de legalidad (art. 25.1
CE) por la interpretación extensiva del concepto resolución a los efectos del delito
tipificado en el art. 404 del Código penal (CP), incluyendo por primera vez en dicho tipo
actos políticos no sujetos a control jurisdiccional. El recurrente afirma que el principio de
taxatividad (art. 25 CE) no permite interpretar que la resolución que constituye el
elemento objetivo del tipo pueda ser cualquiera, sino que debe tratarse de una resolución
dictada en un asunto administrativo en el sentido estricto del término, sin que quepa
incluir en el mismo a los anteproyectos y proyectos de ley. Con cita de doctrina
constitucional (SSTC 45/1990, de 15 de marzo, y 196/1990, de 29 de noviembre) y de
jurisprudencia del Tribunal Supremo [STS 787/2013, de 23 de octubre
(ECLI:ES:TS:2013:5318)] alega la exclusión de los actos políticos o de gobierno del
concepto de resolución administrativa a la que se refiere el art. 404 CP. Por ello, el
art. 25.1 CE impide interpretar de forma extensiva el término «resolución administrativa»,
que debe ser únicamente la dictada en un asunto administrativo. Afirma que la
aprobación del proyecto de ley de presupuestos, así como las modificaciones
presupuestarias se enmarcan en la iniciativa legislativa del Consejo de Gobierno por lo
que su naturaleza política se corresponde con la de los actos políticos. Según el
recurrente las sentencias impugnadas construyen una teoría según la cual el
procedimiento de elaboración del anteproyecto de presupuestos sería un «procedimiento
minuciosamente reglado» siendo ahí donde cabría situar el control judicial y donde se
habría producido la vulneración de la ley, afirmando la sentencia dictada en casación la
existencia de asuntos administrativos a efectos penales que serían divergentes y más
amplios que lo son para el propio Derecho administrativo. Según el recurrente, el

cve: BOE-A-2024-16040
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Núm. 186