BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98732

cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo del delito de malversación en el
demandante de amparo por las razones siguientes:
(i) Las resoluciones judiciales impugnadas han establecido, respecto del elemento
subjetivo del delito de malversación del art. 432 CP en la redacción que resultaba de
aplicación, que puede ser cometido por dolo eventual. En concreto, la sentencia de
casación insiste en que jurisprudencialmente se ha admitido que para la existencia del
delito en su modalidad activa basta el dolo eventual y que, en cuanto al tipo de omisión
impropia también se admite este título de imputación subjetiva, cuando el sujeto se
represente la alta probabilidad de la existencia de la situación que le obliga a actuar y
aun así no actúe [fundamento de Derecho 32.3 (viii), pág. 320]. El Tribunal no ha
objetado desde la perspectiva del art. 25.1 CE esta interpretación y ha rechazado que
vulnere el derecho a la legalidad penal del demandante de amparo en el fundamento
jurídico 6.3. Por tanto, en coherencia con esta conclusión, la actividad probatoria a
desarrollar en la vía judicial respecto de la concurrencia del elemento subjetivo de este
delito lo puede ser en su modalidad de dolo eventual.
Las resoluciones judiciales, con fundamento en la anterior interpretación, han
establecido la responsabilidad penal del demandante de amparo por el delito de
malversación, al considerar, en la vertiente subjetiva de este delito, que al desarrollar los
actos ejecutivos de autorizar la firma de los convenios particulares y el pago de las
ayudas, asumía la eventualidad de que algunos de los fondos vinculados al programa
presupuestario 31L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público al que
estaban destinados, tal como finalmente sucedió.
En este contexto, no considero adecuado que se estime vulnerado el derecho a la
presunción de inocencia con fundamento en que era preciso que en la vía judicial se
acreditara que el demandante de amparo «participó activa u omisivamente con
conocimiento de que los fondos públicos del programa 31L se estaban concediendo sin
que existiera un fin público que justificara su concesión o para fines distintos de los
previstos en dicho programa 31L» (FJ 7.4) y, por tanto, que es una inferencia
excesivamente abierta, concluir que se representó, con el grado de concreción que
demanda la imputación subjetiva de un delito de resultado como es el delito de
malversación, las graves desviaciones cometidas por las autoridades de la Consejería de
Empleo y Desarrollo Tecnológico.
En efecto, partiendo del presupuesto de que tanto en la vía judicial como en esta
jurisdicción de amparo no se ha controvertido la posible imputación subjetiva de este
delito a título de dolo eventual y que bastaba para ello asumir la eventualidad de que los
fondos vinculados al programa presupuestario 31L fueran objeto de disposición con fines
ajenos al que estaban destinados, el elemento a probar en la vía judicial no sería el
conocimiento efectivo y actual por parte del demandante de amparo de que había
concretos fondos públicos que se estuvieran concediendo sin que existiera un fin público
que los justificara o para fines distintos de los previstos; sino tan solo la eventualidad de
que pudieran estar siendo concedidos para esos fines ajenos a lo legalmente
establecido.
(ii) La anterior precisión determina que el control externo a desarrollar por el
Tribunal bajo la invocación del derecho a la presunción de inocencia tuviera como objeto
verificar que las resoluciones judiciales impugnadas hubieran considerado acreditado no
que el demandante de amparo conoció que los fondos vinculados al programa
presupuestario 31L, de los que estaba disponiendo mediante la suscripción de los
convenios particulares, lo eran con fines ajenos a los que estaban legalmente destinados
–lo que hubiera constituido un dolo directo– sino, meramente, que asumió esa
eventualidad –lo que constituía un dolo eventual–.
A esos efectos, ha sido expuesto con extensión y acierto la jurisprudencia
constitucional sobre la prueba de los elementos subjetivos del delito a partir de la
llamada prueba indiciaria, conforme a la cual, bajo la invocación del derecho a la
presunción de inocencia, lo que resulta preciso en el control externo a desarrollar por el
Tribunal en la jurisdicción de amparo es verificar que: (a) los hechos objetivos base

cve: BOE-A-2024-16039
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Núm. 186