BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98701

Sin embargo, como ya hemos señalado en la STC 94/2024, FJ 5.3, la consideración
como «sustracción» del sistema global que fue empleado en la gestión de los fondos
públicos destinados al pago de las ayudas sociolaborales y a empresas en crisis resulta
contraria al art. 25.1 CE, pues es completamente imprevisible calificar como disposición
«ilícita» la actuación conforme a los procedimientos y controles expresamente
establecidos en las sucesivas leyes de presupuestos, como normas que tienen el mismo
rango que cualquier otra ley.
Las transferencias de financiación comprendidas en el programa 31L fueron
aprobadas en las sucesivas leyes de presupuestos de la Junta de Andalucía y
concretamente, en lo que al recurrente de amparo se refiere, en las leyes de
presupuestos de los años 2005 a 2009. En las referidas leyes de presupuestos se
preveía expresamente que la concesión de las ayudas sociolaborales y a empresas en
crisis del programa 31L se efectuaría mediante la firma de convenios particulares;
también se contemplaba de forma explícita que el pago de las ayudas concedidas se
materializara mediante transferencias de financiación al IFA/IDEA. Estas previsiones
sobre la concesión, gestión y pago de las ayudas sociolaborales se incorporaron, por
tanto, al ordenamiento jurídico como leyes. En consecuencia, las determinaciones
contenidas en dichas leyes en relación con el régimen de concesión, control financiero y
pago de las ayudas sociolaborales o a empresas en crisis (en concepto de
«transferencias de financiación») no podían ser calificadas de ilícitas o ilegales y la
consiguiente consideración de la mera ejecución de tales determinaciones como una
«sustracción» de fondos públicos constitutiva de delito de malversación resultaba, por tal
razón, completamente imprevisible y contraria a las exigencias del art. 25.1 CE.
Según señalamos en la citada STC 94/2024, nadie puede prever razonablemente
que vaya a ser condenado por delito de malversación, esto es, por la disposición «ilícita»
de caudales o efectos públicos, por realizar conductas que tienen cobertura en una
norma con rango de ley que regula específicamente el supuesto de hecho al que ese
individuo se enfrenta en su calidad de autoridad o funcionario público, pues tal ley, en
tanto no sea declarada inconstitucional, ha de considerarse válida.
Es obvio que sin resultado típico susceptible de válida subsunción en la norma penal
desaparece también toda posibilidad de subsumir en el mismo precepto la conducta
omisiva impropia que castiga a la autoridad que no ha evitado la materialización de ese
resultado. En otras palabras, si la omisión de formalidades y procedimientos por parte de
las autoridades y funcionarios que intervenían en la gestión de los fondos estaba
amparada en la ley, la supresión de esos controles no puede considerarse una
«sustracción»; en consecuencia, las autoridades implicadas en la fase de
presupuestación o en la materialización del pago de la ayudas, como era el caso del
recurrente de amparo en su doble calidad de consejero de Innovación, Ciencia y
Empresa y presidente del IFA/IDEA, no pudieron «consentir» sustracción alguna
consistente en la supresión de tales trámites y controles.
(ii) Por las mismas razones ha de considerarse imprevisible la subsunción en la
norma penal del deber de actuar supuestamente infringido por el recurrente. Según las
resoluciones impugnadas, el demandante de amparo nada hizo, ni en su calidad de
consejero de Innovación, Ciencia y Empresa ni tampoco en su condición de presidente
del IFA/IDEA, para evitar las irregularidades que se consumaban en la gestión de las
ayudas sociolaborales y a empresas en crisis como consecuencia del «indebido»
sistema de presupuestación. Sin embargo, si esas irregularidades eran, como es la tesis
de las sentencias impugnadas, la consecuencia necesaria del sistema de
presupuestación del programa 31L y este había sido aprobado en las sucesivas leyes de
presupuestos, el recurrente no tenía la obligación de oponerse a esas supuestas
«ilegalidades», pues no puede establecerse, como omisión sancionada en el delito de
malversación, una exigencia de actuación contra legem, esto es, una obligación de
actuar para impedir la realización de actos que tienen expresa cobertura en las leyes de
presupuestos en vigor. Tal cosa equivaldría a considerar que la conducta exigible al
recurrente de amparo era impedir la aplicación, por parte de las autoridades y

cve: BOE-A-2024-16039
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Núm. 186