BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Viernes 2 de agosto de 2024

Sec. TC. Pág. 98562

e) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por la
inclusión ex novo en la sentencia de casación de datos fácticos ajenos al factum de la
sentencia de instancia, que se erigen en factor dirimente en la confirmación de la
subsunción delictiva contenida en aquella.
Argumenta que un primer hecho viene dado por la consideración de que
«precisamente se cambió el sistema de presupuestación para evitar todo control y para
disponer del erario público de forma discrecional y arbitraria, al margen de todo
condicionante legal» (págs. 348 y 349) y de que «se modificó el sistema de
presupuestación, no por razones técnicas o neutrales, sino con una deliberada finalidad:
con el pretexto de agilizar el pago de ayudas se buscó un sistema para disponer
libérrimamente de los fondos públicos eliminando todos los controles y todas las
exigencias de la normativa de subvenciones» (pág. 352). De ese modo, según entiende
el demandante, la sentencia de casación incorpora datos fácticos absolutamente nuevos,
que (i) degradan «la agilización del pago de las ayudas a mero “pretexto”, cuando en la
sentencia de instancia se incluía como hecho probado que tal agilización constituía la
genuina finalidad perseguida por los encausados; (ii) e incorporan la existencia del
propósito real (“deliberada finalidad”) –precisamente ocultado mediante aquel “pretexto”–
de “disponer libérrimamente de los fondos” (“como si fueran propios”)». Y lo hace –
continúa diciendo– desbordando los límites de su revisión, «dado que el aquietamiento
de las acusaciones a la fórmula de declaración de hechos probados incorporada a la
resolución recurrida le impedía toda labor reconstructiva de los mismos, pues ello habría
supuesto la necesidad de revisar y revalorar toda la prueba de la acusación para extraer
conclusiones fácticas integrativas que incorporarían una evidente extralimitación del
objeto devolutivo, delimitado por nuestro propio recurso –y el de las demás defensas–,
con una indeseable consecuencia en términos de reformatio in peius (STC 310/2005)».
El segundo dato fáctico esencial que considera que la sentencia de casación ha
incorporado al factum viene dado por alejarse del pronunciamiento del tribunal de
instancia, que, de entre los condenados por delito de malversación, consideró incursos
en dolo directo a quienes habían formado parte de la Consejería de Empleo y en dolo
eventual al resto. El Tribunal Supremo pasa a considerar que todos los condenados por
el delito de malversación son autores en la modalidad de dolo directo. Así estima que se
sigue de las afirmaciones efectuadas en los apartados 43.3 y 43.5, pp. 370 y ss., de la
sentencia de casación de que «todas las acciones respondían a un propósito común,
pero los hechos punibles han sido configurados de forma individual» o de que «no se
trata de una simple dejación de deber, sino una dejación con la finalidad de que otro
actúe ilícitamente». La afectación de esa nueva atribución en detrimento de la posición
defensiva del recurrente deviene de que, en el recurso de casación, se combatieron los
fundamentos de la condena decidida por el tribunal de instancia a partir de los propios
términos y alcance de la sentencia. El recurrente subraya que sostuvo que, en el
ejercicio de sus funciones y competencias como viceconsejero o consejero, no dispuso
en ningún momento de los fondos ni conoció o consintió que su subordinado, el director
general de Trabajo, quien los tenía a su cargo, los desviase de su finalidad pública. En la
sentencia de casación se alteran sustancialmente los términos bajo los que la sentencia
de instancia fundamentó la autoría del delito de malversación: ahora ya no se trata de
que en el circunscrito ámbito de la Consejería de Empleo el director general, con
conocimiento y anuencia –o no: ese era el debate casacional en inicio– de sus
superiores directos, al conceder las ayudas dispusiera fraudulentamente de los fondos
en la fase final de la ejecución presupuestaria. Lo que se afirma es que el recurrente ha
actuado de previo acuerdo para delinquir con las más altas autoridades de los Gobiernos
de la Junta de Andalucía y ya no se trata de conocer o consentir actuaciones ilícitas de
un subordinado, sino de estar de acuerdo con sus pares y superiores en el Gobierno
para que ese subordinado actuara de la forma en que lo hizo.
Sentado lo anterior, en el punto dos del motivo se defiende la aplicabilidad de los
argumentos del voto particular sobre los condenados ajenos a la Consejería de Empleo a
los responsables de esta, como es su caso, ya que no tenía a su cargo ni, por tanto,

cve: BOE-A-2024-16038
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Núm. 186