BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 25 de julio de 2024

Sec. TC. Pág. 95689

Supremo le dedica en el apartado VI de los fundamentos de Derecho, a lo largo de
noventa páginas, con la rúbrica «Juicio de tipicidad del delito de prevaricación
administrativa», páginas 220 a 310. Esta labor la abordaré a continuación efectuando la
debida síntesis de los quince fundamentos de Derecho que contiene el referido apartado
de la STS 749/2022, de 13 de septiembre (desde el 17 al 31) y cuya lectura evidencia
por sí sola la razón del radical desencuentro con la sentencia firmada por los otros siete
magistrados y el incomprensible silencio que sobre su contenido se guarda.
a) Con el título «Preliminar», la STS 749/2022 se refiere al pronunciamiento de la
sentencia de la Audiencia Provincial y efectúa una primera precisión: el juicio histórico de
la sentencia no recoge hechos aislados sino una actuación muy compleja, integrada por
un conjunto de decisiones, adoptadas por distintas autoridades administrativas, en un
periodo de tiempo muy prolongado, pero dirigidas todas ellas a conseguir un único
propósito, el otorgamiento de subvenciones excepcionales incumpliendo de forma
absoluta los requisitos establecidos en la normativa sobre subvenciones, singularmente
la ausencia de bases de convocatoria, la falta de publicidad y la falta de fiscalización
previa, dando lugar a la arbitrariedad en la dotación de fondos y en su aplicación
concreta. Este conjunto de decisiones hizo posible la distribución ilegal de subvenciones
por importe de cerca de setecientos millones de euros y durante un dilatado periodo de
diez años. Para que fuera posible semejante ilegalidad, con afectación de una cantidad
ingente de fondos públicos, fue necesario adoptar a lo largo del tiempo distintas
resoluciones, sin las cuales ni se habrían concedido las ayudas en los términos en que lo
fueron, ni se habrían sometido a aprobación parlamentaria unos proyectos de ley que
encubrían el mecanismo fraudulento utilizado para evitar los controles establecidos por el
legislador.
b) La STS 749/2022 precisa las resoluciones que deben ser analizadas para llevar
a cabo el juicio de subsunción normativa y de entre ellas, a los efectos que ahora
interesan, distingue lo siguiente: la elaboración y aprobación de los presupuestos de los
ejercicios 2002 a 2009, incluyendo el programa 31L en sustitución del 22E, introduciendo
indebidamente la aplicación presupuestaria «Transferencias al IFA en materia de
relaciones laborales» y habilitando anualmente mediante transferencias de financiación
unas cuantías muy relevantes que se precisan en el relato fáctico.
c) El Tribunal Supremo plasma en la sentencia la doctrina sobre el delito de
prevaricación administrativa, arrancando de unas consideraciones generales: (i) El delito
de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función
pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, que
son el servicio prioritario de los intereses generales, el sometimiento a la Ley y al
Derecho y la objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines. (ii) La sanción
penal de la prevaricación tiende a garantizar el debido respeto a la imparcialidad y
objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como
fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades
severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del
ordenamiento penal.
d) Expone cuáles son, conforme a consolidada jurisprudencia, los presupuestos
típicos del delito de prevaricación: (i) Una resolución dictada por autoridad o funcionario
en asunto administrativo. (ii) Que sea contraria a Derecho, es decir, ilegal. La
contradicción con el Derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de
competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el
propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por
constituir un supuesto de desviación de poder, esto es, contraria a la Justicia, la razón y
las leyes, dictada solo por la voluntad o el capricho. (iii) Que ocasione un resultado
materialmente injusto. (iv) Con conocimiento de actuar en contra del Derecho. (v) Es
norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de
base. (vi) Es un delito en que la actividad coincide con el resultado, no es preciso que la
resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un
perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la

cve: BOE-A-2024-15428
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Núm. 179