BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Jueves 25 de julio de 2024

Sec. TC. Pág. 95647

arbitrariedad de la acción de su autor sin calificar la ilegalidad o inconstitucionalidad del
procedimiento o de su contenido y esto es lo que, precisamente, hace la sentencia
condenatoria. El seguimiento apodíctico de estas afirmaciones conllevaría que los
tribunales penales podrían fiscalizar sistemáticamente la legalidad de los proyectos de
ley antes –o al margen incluso– de su valoración, enmienda y aprobación por los
Parlamentos. Considera el fiscal que la inadecuación de este razonamiento se deduce ya
directamente de la propia jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y ello supondría, incluso, «desapoderar a
las Cortes Generales de una facultad que constitucionalmente les corresponde en
exclusiva».
Afirma que se trata, consecuentemente, de preservar el principio constitucional de
separación de poderes y la autonomía del Poder Legislativo tal como ha sido recordado
en diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional, donde se ha afirmado la
inviabilidad de un control constitucional ab initio del contenido de las iniciativas
legislativas (AATC 85/2006, de 15 de marzo, y 131/2022, de 11 de octubre). Resultaría,
por lo tanto, «inconcebiblemente paradójico […] que la exclusión de cualquier control
jurisdiccional atinente a la constitucionalidad de un mero proyecto legislativo, basada en
un imprescindible respeto a la separación de poderes, pudiera convivir, como pretenden
las sentencias impugnadas, con un juicio ex ante de la jurisdicción penal sobre la
"legalidad" formal y material del contenido de la iniciativa legislativa, de modo que el
ejercicio de la potestad parlamentaria haya de llevarse a cabo sobre la base de un
proyecto cuyo acuerdo de aprobación para su remisión al Parlamento es calificado de
delictivo por un tribunal penal».
Todo ello le lleva a concluir que un correcto planteamiento del conflicto entre la
aplicación de la norma penal y la tutela de la autonomía del Parlamento para legislar ha
de resolverse forzosamente a favor de la exclusión del control penal. La sola idea de que
un acto exento al control jurisdiccional contencioso-administrativo e, incluso,
constitucional, pueda, sin embargo, ser objeto de control por los tribunales penales
choca con la división de poderes y en cualquier lectura conjunta de la Constitución y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por ello mismo, solicita la estimación de
amparo frente a este primer motivo.
(ii) Con relación a la segunda cuestión, vulneración del principio de legalidad por
aplicación retroactiva de la jurisprudencia, comienza apreciando el fiscal la concurrencia
del óbice procesal de falta de agotamiento al tratarse de una argumentación imputable
únicamente a la resolución dictada por el Tribunal Supremo. Se trata, en definitiva, de un
motivo autónomo surgido como consecuencia de la respuesta desestimatoria del
Tribunal Supremo al motivo sexto del recurso de casación, lo que provoca que,
acudiéndose directamente al presente recurso de amparo, y no habiéndose combatido la
resolución recurrida vía incidente de nulidad de actuaciones [art. 241.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)], no se habría respetado el principio de
subsidiariedad que debe regir en la vía constitucional [art. 50.1 a) en relación con el
art. 44.1 a) LOTC].
Subsidiariamente a la apreciación del citado óbice procesal, interesa el Ministerio
Fiscal la estimación del motivo al considerar que tanto la ley como la interpretación que
de la misma efectúa la jurisprudencia no pueden desligarse de la previsibilidad de la
aplicación como elemento integrante de principio de legalidad establecido en el art. 25.1
CE. Así, en el caso presente se habrían citado para justificar la condena por el delito del
art. 404 CP unos precedentes (STS 163/2019, de 26 de marzo) muy posteriores a los
actos que se atribuyen a la recurrente (años 2000 a 2004), posteriores incluso al
momento en que la demandante fue llamada a declarar como investigada (junio de 2013)
e, incluso, al momento en que finalizó el juicio oral (diciembre de 2018). Dichos
precedentes, además, en ningún caso se referían a conductas como las aquí
enjuiciadas, sino que consistían en la atribución del concepto «resolución dictada en
asunto administrativo» a los efectos del art. 404 CP a actos de muy diferente naturaleza,
como aquellos relacionados con el otorgamiento de contratos (STS 149/2015, de 11 de

cve: BOE-A-2024-15428
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Núm. 179