BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 8 de julio de 2024

Sec. TC. Pág. 85506

porque no estamos en modo alguno, ante un acto de investigación puramente neutro o
trivial en nuestro sistema de derechos fundamentales.
Me remito, en todo caso, a lo que sobre esta diligencia señala la exposición de
motivos del anteproyecto de la Ley de enjuiciamiento criminal de 2020 (punto XLVII)
cuando enfatiza la gradual afectación de derechos fundamentales que, por sí misma, la
caracteriza. No estamos ante la mera adquisición de informaciones a través de
confidentes, sino a la utilización del engaño como técnica de investigación por parte de la
propia autoridad pública, lo que concierne, por sí mismo, aspectos esenciales de nuestro
modelo constitucional de proceso penal, como la garantía de no autoincriminación o el
acceso mediante engaño a la esfera íntima individual.
Sentado este presupuesto, es cierto que el Ministerio Fiscal puede acordar medidas
de intromisión en derechos fundamentales que, a diferencia de lo que ocurre con el
secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad de domicilio, no están sometidos, en el
texto constitucional, a garantía judicial preventiva. Sin embargo, no puede ignorarse que,
en el presente caso, el legislador procesal ha querido, expresamente, que exista una
intervención judicial «inmediata» siempre que el Ministerio Fiscal autorice una actuación
mediante agente encubierto (art. 282 bis.1 LECrim). Esta intervención judicial tiene la
particularidad de que es distinta y previa a la que necesariamente ha de producirse,
conforme al mismo precepto, en funciones de garantía preventiva de concretos derechos
fundamentales (apartados 3 y 7 del art. 282 bis LECrim). Lo razonable, por ello, es
preguntarse cuáles pueden ser las razones de esa decisión del legislador de introducir
una dación de cuenta inmediata al juez. En mi opinión, esas razones no están
debidamente identificadas en el texto de la sentencia aprobada.
Entiendo que la respuesta a este interrogante se encuentra en la singularidad de
nuestro vigente sistema procesal penal. En este –con la sola excepción de lo
especialmente previsto en la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del
Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se
establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea– la Policía
judicial y el Ministerio Fiscal solo pueden realizar investigaciones de tipo preliminar, esto
es, exclusivamente orientadas a la verificación de la existencia de los indicios racionales
de criminalidad. Una vez que se obtienen tales indicios, la ley procesal exige la incoación
de un procedimiento formal de investigación en el que el juez de instrucción debe
realizar, sin demora, el correspondiente juicio de atribución de los hechos punibles a una
persona determinada (art. 118 LECrim), practicando con ella el acto de primera
comparecencia (art. 775 LECrim), con consiguiente activación del pleno ejercicio del
derecho de defensa.
En ese peculiar contexto normativo, tan distinto del que caracteriza a los países de
nuestro entorno, los actuales arts. 5.2 EOMF y 773.2 y 775 LECrim (dejando de lado, por
ser ajena a este asunto, la regulación del art. 123 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de
abril, procesal militar) determinan inequívocamente que la investigación preliminar del
Ministerio Fiscal ha de cesar una vez que se han reunido indicios racionales de
criminalidad contra una persona determinada, pues ha de ser el juez de instrucción el
que, a la vista de esos indicios, decida si procede practicar el acto de primera
comparecencia (con el consiguiente traslado de cargos y activación plena del derecho de
defensa) o si, por el contrario, resulta imprescindible acordar el secreto de las
actuaciones para practicar una determinada diligencia investigadora.
Pues bien, resulta evidente que esos indicios racionales de criminalidad son
imprescindibles para que pueda adoptarse una diligencia de la potencialidad intromisiva
que caracteriza a la actuación policial mediante agente encubierto. Solo cuando existen
indicios objetivos de una verdadera actividad criminal puede acordarse un acto de
investigación de semejante potencialidad invasiva. De ahí que sea completamente lógico
que la regulación del art. 282 bis.1 LECrim admita la autorización del fiscal, por razones
de urgencia, pero exija la inmediata puesta en conocimiento del juez de instrucción, pues
la autorización de la diligencia de agente encubierto implica un estado de la investigación
criminal que sobrepasa la pura fase preliminar de las indagaciones contempladas en los

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