BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 8 de julio de 2024

Sec. TC. Pág. 85503

sostienen, en la medida que encubren un interrogatorio informal por ardid, afecta de
manera directa a otro derecho fundamental, el que protege al investigado reconociéndole
potestad para no autoincriminarse y que proclama el art. 24.2 CE. El derecho
fundamental a no declarar contra sí mismo ni confesarse culpable contiene la
prohibición, dirigida a los poderes públicos, de realizar cualquier tipo de inducción o
compulsión para que aquel emita una declaración. Su fundamento reside en la
intangibilidad del indagado como persona moral frente al poder punitivo del Estado,
dignidad humana que impide que sea tomado exclusivamente como un medio, un
principio característico del derecho penal liberal. En efecto, la adquisición de información
por parte del agente en su interlocución con el investigado, propia de la estrategia de
manipulación que despliega la investigación encubierta, despoja a la persona de su
libertad de confesar ante el interrogatorio de policías, jueces y fiscales, que se
condiciona al engaño y a la ocultación de la condición del receptor de la confidencia. El
reconocimiento del derecho fundamental a la libertad de confesión implica que nadie
puede ser inducido a autoincriminarse por coacción, engaño o ardid.
Los hechos probados de la sentencia condenatoria objeto del recurso de amparo
recogían esas «conversaciones» entre el investigado y el policía encubierto,
informaciones todas ellas que obtenía en lo que debería de calificarse como
interrogatorio mediante ardid «mantuvo conversaciones […] en las que este le
manifestaba […], mantuvo diferentes reuniones […] en las cuales este le transmitía».
6. La injerencia en el derecho fundamental a la intimidad mediante el despliegue de
agentes encubiertos requiere de (i) cobertura en la ley, (ii) determinación de un fin
legítimo, (iii) idoneidad para alcanzar dicho objetivo, (iv) necesidad de la medida por
inexistencia de otra de igual eficacia y menor afectación a la intimidad, y (v) estricta
proporcionalidad, es decir, que una vez determinado el grado de interferencia del
derecho fundamental que supone la intervención policial y la importancia de la
satisfacción del bien jurídico que se logra con ella, deben ponderarse estos valores para
concluir si resulta proporcional, y por ello justificada, la restricción del derecho, porque
fuere superior el beneficio que se obtendría para preservar el bien jurídico que el
sacrificio que se irrogaría a aquel.
La investigación encubierta tiene cobertura en el art. 282 bis LECrim y, en el caso,
perseguía un fin legítimo, la investigación de delitos relacionados con el tráfico de drogas
en organización. Pero, la ausencia de garantía jurisdiccional durante un largo periodo –el
fiscal autorizó la infiltración de varios agentes encubiertos el 22 de enero y el juez no
intervino hasta el 11 de abril– y, con ello, de justificación de la racionalidad de la medida,
convierte en ilegítima la injerencia en el derecho fundamental a la intimidad.
7. El legislador, frente a lo que sostiene la sentencia, ha previsto dicha garantía
jurisdiccional en el momento de la implantación de la medida investigadora en la idea de
que afecta a derechos fundamentales del investigado. Dice el texto del art. 282 bis.1: «el
juez de instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al juez,
podrán autorizar a funcionarios de la Policía judicial, mediante resolución fundada y
teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad
supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir
la incautación de los mismos».
La sentencia considera que la «norma no puede ser interpretada en su literalidad» y
«que debe efectuarse una interpretación sistemática y finalista de la exigencia de
comunicación inmediata al juez acorde tanto con las normas que regulan la investigación
preprocesal del Ministerio Fiscal como con el espíritu y finalidad del art. 282 bis LECrim».
Esta manera de operar para otorgar sentido al texto de la ley lleva al Tribunal a concluir
que la ley no establece garantía judicial en la autorización a la policía del uso de formas
de encubrimiento. Se afirma en la sentencia que el fiscal solo deberá «dar cuenta» al
juez cuando sus diligencias –no se olvide, secretas y sin control alguno, en un diálogo
exclusivo del fiscal con los agentes policiales– «alcancen la finalidad pretendida» y «en

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