BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 8 de julio de 2024

Sec. TC. Pág. 85501

aprovechado una prueba que conculca aquel derecho fundamental y, para respetar el
derecho a la presunción de inocencia del demandante, procedía anular la sentencia para
que la Audiencia Provincial valorara si, expulsada del cuadro de la prueba la relacionada
con el testimonio de los agentes encubiertos, había otra desconectada jurídicamente y
de carácter incriminatorio.
2. La figura del agente encubierto se introdujo por la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de
enero, de modificación de la Ley de enjuiciamiento criminal en materia de
perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y
otras actividades ilícitas graves, que regulaba además la entrega vigilada. En realidad, la
reforma legal venía a legitimar técnicas operativas policiales relacionadas con la
infiltración en redes, estructuras organizadas y movimientos sociales, siendo la
investigación encubierta una medida penal de fuerte raigambre antiliberal, en expansión.
Porque, en el fondo, se trata de que el juez –según nuestra sentencia, el fiscal en
diligencias secretas– autorice, en nombre de la eficacia de la persecución penal, a
agentes policiales a realizar acciones ilícitas con la finalidad de perseguir delitos relativos
a drogas prohibidas y crimen organizado. La interrogación va de suyo, ¿acaso el Estado
puede autorizar a sus agentes a cometer delitos contra las personas? Pero, la
importancia de la decisión reside en el hecho de que en estos veinticinco años de
vigencia del precepto es la primera vez que el Tribunal reflexiona sobre la actuación
encubierta de la policía y su relación con los derechos fundamentales de los sujetos del
proceso penal. Tampoco la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
puede servir de guía, porque en los dos asuntos en que ha tratado esta medida –Lüdi c.
Suiza y Guerni c. Bélgica, que se citan en la sentencia– ha descartado la vulneración del
art. 8 CEDH en el caso al estimar que la injerencia era proporcionada, pero no ha dicho
que la actuación de agentes encubiertos no afectase a la intimidad.
3. La investigación policial encubierta que contempla la Ley de enjuiciamiento
criminal supone la atribución de una identidad ficticia al agente y su habilitación para
interactuar con el investigado por un periodo de seis meses prorrogables. Para
determinar la afectación al derecho fundamental a la intimidad es preciso identificar los
rasgos de este método de acción policial. Dice nuestra sentencia que «la inicial
ocultación de la identidad se transforma de modo nítido en engaño diseñado por el poder
público. Se allana el terreno para el logro de la confianza del investigado en aras a
obtener información sobre sus actividades y se facilita el éxito en el engaño por la
autorización al agente encubierto para realizar hechos constitutivos de delito
incompatibles con la actuación de un agente de policía». De acuerdo. En teoría, para
obtener información reservada del propio investigado el policía camuflado debe ganarse
su confianza, pasar de ser un sujeto extraño a una persona próxima. Y para lograr ese
crédito personal que el investigado no le concedería a un policía, debe desarrollar una
estrategia de manipulación, de encubrimiento, confusión y falsedad, con intensa
interacción personal con el indagado y su círculo de relación, estableciendo lazos de
amistad y complicidad como forma de sorprender al objetivo y acceder a espacios e
información –personal, familiar, profesional y económica– que este resguarda del
escrutinio de terceros, sobre todo si pueden ser agentes del Estado. La confianza es la
firme esperanza que se tiene en alguien, que logra desplazar las cautelas que cualquier
persona prudente observa para hacer o decir en presencia de otro, y alienta una actitud
o un estado de ánimo para actuar de una determinada manera bajo la expectativa del
éxito. De manera que quien confía, debilita o suprime las medidas de protección de su
esfera privada que adoptaría de no existir la confianza.
En la naturaleza de la figura penal del agente encubierto, y en su propia función,
radica la necesidad de acceder a espacios o esferas reservadas por el investigado con la
finalidad de obtener información que este oculta al escrutinio ajeno.
La decisión de considerar innecesario el control judicial parte de una afirmación que
no comparto. La habilitación del agente encubierto se reitera, no limita por sí mismo el
derecho fundamental a la intimidad. Hay un entendimiento equivocado del derecho a la

cve: BOE-A-2024-14000
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