BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 8 de julio de 2024

Sec. TC. Pág. 85497

una injerencia en el derecho a la intimidad, se evidencia un amplio consenso en la
comunidad jurídica más especializada en favor de una respuesta positiva.
(i) La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, tanto antes de la
regulación específica de los agentes infiltrados como con posterioridad, ha sostenido en
diversas ocasiones que la actividad ordinaria de un agente encubierto es susceptible de
afectar al derecho a la intimidad (art. 18.1 CE). Así, por ejemplo, antes de la regulación
de esta figura por la Ley Orgánica 5/1999, ya se aludía expresamente a este derecho al
afirmar que la intervención de un agente encubierto «es una injerencia en la vida privada
del sospechoso, y debiera estar prevista en la ley las condiciones de su ejercicio,
reservándola a las infracciones penales especialmente graves» (STS 7382/1993, de 3 de
noviembre). Con posterioridad, ha seguido manteniendo esa misma posición, pudiendo
citarse como ejemplo la propia sentencia de casación impugnada en el presente recurso
de amparo, en la que también se reconoce que se trata de una actuación restrictiva del
derecho a la intimidad, aunque legítima en el caso concreto, al afirmar que «[e]l conflicto
de la posible afectación de la intimidad ha sido deshecho y destruido por la validación de
intervención del fiscal, y previa ponderación de los intereses en juego y la permisividad
ex lege, art. 282 bis LECrim para conseguir el buen fin de la investigación policial en la
persecución de los hechos delictivos» (fundamento de derecho tercero).
(ii) El legislador así lo da por supuesto no solo cuando la regulación de la actuación
de los agentes encubiertos (Ley Orgánica 5/1999) y sus posteriores modificaciones en
cuanto a los delitos objeto de este medio de investigación (leyes orgánicas 15/2003,
de 25 de noviembre, o 5/2010, de 22 de junio) se hace a través de ley orgánica, tomando
como presupuesto que supone el desarrollo de un derecho fundamental (art. 81.1 CE),
sino porque explícitamente así lo reconoce en la propia exposición de motivos de la Ley
Orgánica 5/1999, al reconocer que «estas modificaciones deben introducirse respetando
el fin del proceso penal que no es otro que el descubrimiento de la verdad real y la
aplicación de la ley penal al caso concreto, teniendo siempre en cuenta que los límites
de las técnicas propuestas de investigación se encuentran en el sistema de derechos y
garantías que la Constitución reconoce a todo imputado, ya que por más abyectas que
sean las formas de delincuencia que se tratan de combatir, ello no justifica la utilización
de medios investigadores que puedan violentar garantías constitucionales. Por tanto, la
búsqueda de medios jurídicos eficaces para luchar contra la criminalidad organizada no
debe comportar un detrimento de la plena vigencia de los principios, derechos y
garantías constitucionales, y la preservación de los aludidos principios, derechos y
garantías exige, siempre que exista conflicto, que el mismo se resuelva en favor de estos
últimos, porque ellos constituyen el verdadero fundamento de nuestro sistema
democrático».
(iii) Es una conclusión también reiterada recientemente por el Consejo General del
Poder Judicial en su informe de 27 de abril de 2023 sobre el anteproyecto de ley
orgánica por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial, la Ley de enjuiciamiento criminal y la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de
reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, y por la que se
regulan los equipos conjuntos de investigación. En este informe, ante la propuesta de
modificación del art. 282 bis LECrim sobre los agentes encubiertos también se afirma
que «[a] la vista de lo señalado en la disposición final primera, anteriormente transcrita, y
en relación con la naturaleza de la ley proyectada, cabe hacer las siguientes
observaciones: […] (ii) El artículo dos, destinado a introducir importantes reformas en la
Ley de enjuiciamiento criminal en la regulación de la figura del agente encubierto y en las
investigaciones encubiertas en canales cerrados de comunicación, afecta de manera
directa a derechos fundamentales, por lo que configura un contenido propio reservado a
la ley orgánica».
4. La sentencia también sostiene en el fundamento jurídico 2 D) que la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos descarta que la actuación del
agente encubierto afecte al derecho a la intimidad (art. 8 CEDH) del investigado,

cve: BOE-A-2024-14000
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Núm. 164