BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 8 de julio de 2024

Sec. TC. Pág. 85496

2. El argumento principal de la sentencia, expuesto en su fundamento jurídico 4,
proviene directamente de la regulación legal de este medio de investigación. Se
argumenta que, si el art. 282 bis.3 LECrim establece que «[c]uando las actuaciones de
investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá
solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la
Constitución y la ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables»; y el
art. 282 bis.1 LECrim, atribuye al Ministerio Fiscal la posibilidad de autorizar la actuación
de un agente encubierto, a pesar de que según el art. 5.2 EOMF no puede adoptar
«medidas cautelares o limitativas de derechos», es porque la actuación ordinaria de los
agentes encubiertos no afecta a derechos fundamentales ni, por tanto, al derecho a la
intimidad.
Sin perjuicio de otras consideraciones, como que no resulta adecuado utilizar
previsiones legales para delimitar el ámbito de protección del contenido esencial de los
derechos fundamentales, incluso las de configuración legal, ya que ello implica subvertir
el sistema constitucional de fuentes, este argumento nos parece que no tiene la
necesaria capacidad de convicción.
La previsión del art. 282 bis.3. LECrim –la obligación del agente encubierto de que
ante concretas actuaciones de investigación que puedan afectar a los derechos
fundamentales deba solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al
respecto, establezcan la Constitución y la ley– debe ponerse en relación directa con la
eventualidad de que en el desarrollo de la actividad ordinaria del agente encubierto
puedan surgir actuaciones específicas en las que por quedar afectados otros derechos
fundamentales resulte necesaria esa autorización judicial bien por exigencias
constitucionales –entrada y registro de un domicilio (art. 18.2 CE) o apertura de
comunicaciones postales (art. 18.3 CE), por ejemplo–; bien por exigencia legal –entrada
y registro en locales o lugares que no constituyan domicilio (arts. 546 y 547 LECrim),
solicitudes de número IP de dispositivos (art. 588 ter k LECrim), o colocación de
localizadores GPS en vehículos (art. 588 quinquies b LECrim), por ejemplo–. De ese
modo, se trata de un argumento que no parece disociar adecuadamente dos realidades
diferentes en la actuación de los agentes encubiertos, careciendo de la suficiente
solvencia para concluir que, en sí misma considerada, la actuación ordinaria de un
agente encubierto no supone una injerencia en el derecho a la intimidad, especialmente
tomando en consideración que también se exige para su actuación la autorización
judicial o la puesta en conocimiento inmediato del juez en el caso de que la autorice el
Ministerio Fiscal (art. 282 bis.1 LECrim).
Del mismo modo, el argumento de que si el art. 282 bis LECrim habilita al Ministerio
Fiscal para autorizar la actuación de un agente encubierto, a pesar de que según el
art. 5.2 EOMF no puede adoptar «medidas cautelares o limitativas de derechos», es
porque esta medida no afecta a derechos fundamentales, tampoco resulta convincente al
incurrir en la misma confusión. La previsión del art. 5.2 EOMF aparece referida a
aquellos supuestos en los que las medidas cautelares o limitativas de derechos están
relacionados
con
limitaciones
de
derechos
fundamentales
que
exigen
constitucionalmente la garantía judicial previa o así venga exigida en su desarrollo
legislativo. No se refiere, como es el caso del derecho a la intimidad, a derechos en los
que, según jurisprudencia constitucional, el legislador tiene cierto margen para configurar
o moderar la garantía judicial o, incluso, en casos excepcionales y urgentes, prescindir
de ella (así, STC 199/2013, de 5 de diciembre, FJ 10). Por tanto, la previsión conjunta
del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, prohibitiva de la adopción de medidas
limitativas de derechos por el Ministerio Fiscal, y del art. 282 bis.1 LECrim, que habilita a
este para autorizar (con inmediata comunicación al juez) la actuación de los agentes
encubiertos no permite concluir que no se trata de una figura limitativa del derecho
fundamental a la intimidad.
3. Frente a los argumentos utilizados en la sentencia cabe incidir en que, sin
perjuicio de reiterar que es a este tribunal al que corresponde, en última instancia,
establecer si la actuación ordinaria de los agentes encubiertos es susceptible de suponer

cve: BOE-A-2024-14000
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Núm. 164