T.C. Sección del Tribunal Constitucional. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencias. (BOE-A-2024-14000)
Pleno. Sentencia 87/2024, de 4 de junio de 2024. Recurso de amparo 4949-2021. Promovido por don Alirio Ramón León Viloria respecto de las sentencias de las salas de lo Penal del Tribunal Supremo, de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y de la Audiencia Provincial que le condenaron por un delito contra la salud pública. Supuesta vulneración de los derechos a la intimidad, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías: prueba aportada por agente encubierto que no afecta a la intimidad y habiendo mediado el adecuado control judicial. Votos particulares.
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 8 de julio de 2024
Sec. TC. Pág. 85491
o de la transmisión a terceros de información. Esto es, se aceptan los peligros del
ejercicio del derecho a transmitir información propia o de terceros, pertenezca la misma a
su «vida íntima» (art. 7.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen), a su
intimidad personal o familiar (art. 18.1 CE) o sea de público conocimiento. Esto es, la
renuncia al silencio lleva consigo la asunción de los eventuales riesgos derivados de la
misma.
Sin embargo, es preciso profundizar algo más. No parece que podamos afirmar que
nos encontramos en la misma situación cuando no es un particular sino el Estado quien
mediante engaño induce a error al sujeto investigado con la finalidad de persuadirle para
que deposite en el agente de policía su confianza y así obtener pruebas incriminatorias
contra él mismo y contra los que forman parte de su organización. Basta para sostener
dicha distinción remitirnos a las garantías que envuelven el modo en que los poderes
públicos pueden recabar información de aquellos a quienes les atribuyen un hecho
punible (art. 118 LECrim).
Llegados a este punto, separándonos con ello del criterio de la asunción de riesgos
sostenido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los citados asuntos Lüdi c.
Suiza y Guerni c. Bélgica, es preciso indagar si existe un derecho fundamental que
pudiera verse concernido por la mera habilitación concedida por el Ministerio Fiscal al
agente encubierto.
Podemos afirmar que no existe en la Constitución un denominado derecho a la
autodeterminación comunicativa y también que la habilitación del agente encubierto no
alcanza per se al derecho a la intimidad del investigado tal y como hemos venido
configurando su contenido (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; 186/2000, FJ 5;
196/2004, FJ 2; 206/2007, FJ 4, y 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). En efecto, la
intimidad, la inviolabilidad domiciliaria o el secreto de las comunicaciones pueden verse
afectados por la concreta actuación del agente infiltrado o encubierto, pero no por el solo
hecho de autorizar su actuación o habilitación como tal.
De modo que la infiltración o la habilitación del agente encubierto por sí mismas no
limitan el derecho fundamental a la intimidad. Esa es la razón por la que el art. 282 bis
LECrim atribuye al Ministerio Fiscal, quien estatutariamente no puede adoptar «medidas
cautelares o limitativas de derechos» (art. 5.2 EOMF), la facultad de autorizar a
funcionarios de la policía judicial, mediante resolución fundada a que actúen bajo
identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito
y diferir la incautación de los mismos.
Ahora bien, es cierto que una irregular e injustificada habilitación del agente
encubierto podría comprometer principios constitucionales tales como la interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) o valores jurídicos fundamentales
como la dignidad de la persona o el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE) que
se verían conculcados si los poderes públicos injustificadamente autorizaran a obtener
mediante engaño informaciones de cualquier persona.
Sin embargo, solo en la medida en que la habilitación afecte a derechos tutelables
«en amparo y únicamente con el fin de comprobar si se han respetado las exigencias
que, no en abstracto, sino en el concreto ámbito de cada uno de aquellos, deriven de la
dignidad de la persona [y añadimos: o del libre desarrollo de la personalidad], habrá de
ser esta tomada en consideración por este tribunal como referente. No, en cambio, de
modo autónomo para estimar o desestimar las pretensiones de amparo que ante él se
deduzcan» (STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 4).
De modo que no viéndose afectado el derecho a la intimidad por la mera habilitación
al agente encubierto –prevista en el art. 282 bis.1 LECrim–, solo queda por examinar si
la concreta actuación realizada supuso una injerencia en el derecho fundamental a la
intimidad invocado (art. 18.1 CE).
De ser así, al venir determinada la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva
de derechos fundamentales por la estricta observancia del principio de proporcionalidad
[como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo,
cve: BOE-A-2024-14000
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Núm. 164
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o de la transmisión a terceros de información. Esto es, se aceptan los peligros del
ejercicio del derecho a transmitir información propia o de terceros, pertenezca la misma a
su «vida íntima» (art. 7.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil
del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen), a su
intimidad personal o familiar (art. 18.1 CE) o sea de público conocimiento. Esto es, la
renuncia al silencio lleva consigo la asunción de los eventuales riesgos derivados de la
misma.
Sin embargo, es preciso profundizar algo más. No parece que podamos afirmar que
nos encontramos en la misma situación cuando no es un particular sino el Estado quien
mediante engaño induce a error al sujeto investigado con la finalidad de persuadirle para
que deposite en el agente de policía su confianza y así obtener pruebas incriminatorias
contra él mismo y contra los que forman parte de su organización. Basta para sostener
dicha distinción remitirnos a las garantías que envuelven el modo en que los poderes
públicos pueden recabar información de aquellos a quienes les atribuyen un hecho
punible (art. 118 LECrim).
Llegados a este punto, separándonos con ello del criterio de la asunción de riesgos
sostenido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los citados asuntos Lüdi c.
Suiza y Guerni c. Bélgica, es preciso indagar si existe un derecho fundamental que
pudiera verse concernido por la mera habilitación concedida por el Ministerio Fiscal al
agente encubierto.
Podemos afirmar que no existe en la Constitución un denominado derecho a la
autodeterminación comunicativa y también que la habilitación del agente encubierto no
alcanza per se al derecho a la intimidad del investigado tal y como hemos venido
configurando su contenido (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; 186/2000, FJ 5;
196/2004, FJ 2; 206/2007, FJ 4, y 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). En efecto, la
intimidad, la inviolabilidad domiciliaria o el secreto de las comunicaciones pueden verse
afectados por la concreta actuación del agente infiltrado o encubierto, pero no por el solo
hecho de autorizar su actuación o habilitación como tal.
De modo que la infiltración o la habilitación del agente encubierto por sí mismas no
limitan el derecho fundamental a la intimidad. Esa es la razón por la que el art. 282 bis
LECrim atribuye al Ministerio Fiscal, quien estatutariamente no puede adoptar «medidas
cautelares o limitativas de derechos» (art. 5.2 EOMF), la facultad de autorizar a
funcionarios de la policía judicial, mediante resolución fundada a que actúen bajo
identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito
y diferir la incautación de los mismos.
Ahora bien, es cierto que una irregular e injustificada habilitación del agente
encubierto podría comprometer principios constitucionales tales como la interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) o valores jurídicos fundamentales
como la dignidad de la persona o el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE) que
se verían conculcados si los poderes públicos injustificadamente autorizaran a obtener
mediante engaño informaciones de cualquier persona.
Sin embargo, solo en la medida en que la habilitación afecte a derechos tutelables
«en amparo y únicamente con el fin de comprobar si se han respetado las exigencias
que, no en abstracto, sino en el concreto ámbito de cada uno de aquellos, deriven de la
dignidad de la persona [y añadimos: o del libre desarrollo de la personalidad], habrá de
ser esta tomada en consideración por este tribunal como referente. No, en cambio, de
modo autónomo para estimar o desestimar las pretensiones de amparo que ante él se
deduzcan» (STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 4).
De modo que no viéndose afectado el derecho a la intimidad por la mera habilitación
al agente encubierto –prevista en el art. 282 bis.1 LECrim–, solo queda por examinar si
la concreta actuación realizada supuso una injerencia en el derecho fundamental a la
intimidad invocado (art. 18.1 CE).
De ser así, al venir determinada la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva
de derechos fundamentales por la estricta observancia del principio de proporcionalidad
[como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo,
cve: BOE-A-2024-14000
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