BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 8 de julio de 2024

Sec. TC. Pág. 85490

En primer lugar, la habilitación como tal del agente encubierto puede ser concedida
por el juez de instrucción competente, pero también por el Ministerio Fiscal. Esto es, para
que el agente encubierto –como variante más intensa de infiltración– pueda iniciar su
actividad es preciso o bien la autorización del órgano judicial, o bien la del Ministerio
Fiscal. Por tanto, dicha autorización, a diferencia de lo que acontece con la circulación y
entrega vigilada –entre otras de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas– en las que también está presente en cierta medida el engaño en la
actuación del poder público no puede ser concedida por los responsables policiales
(art. 263 bis.1 LECrim).
Las funciones de defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
interés público tutelado por la ley, constitucionalmente encomendadas al Ministerio Fiscal
(art. 124.1 CE) proyectadas sobre la habilitación del agente encubierto se tornan así en
una garantía para el investigado, pudiendo prescindirse de la que resulta inmanente a la
autorización judicial, pero sin dejar la autorización en manos del propio cuerpo policial.
La habilitación concedida por el fiscal, pese a gozar de presunción de autenticidad
(art. 5.2 EOMF) como se ha adelantado, será necesariamente sometida a control judicial
una vez finalicen las diligencias preprocesales que se incoen con ocasión de la misma y
se proceda a su judicialización como anteriormente se ha indicado (art. 5.3 EOMF).
En segundo lugar, la concreta actuación de investigación del agente encubierto
puede afectar a derechos fundamentales cuya injerencia exija constitucional o
legalmente autorización judicial, en cuyo caso deberá solicitar del órgano judicial
competente tales autorizaciones singulares no siendo posible por tanto que sea el
Ministerio Fiscal quien las autorice (arts. 282 bis.3 LECrim y 5.2 EOMF). Tal sería el caso
de la injerencia en la garantía de la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y del secreto
de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y, en ciertas ocasiones, del derecho a la intimidad
(art. 18.1 CE). Así, en relación con este último, específicamente el precepto contempla la
exigencia de autorización judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones
mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer alguno de los
delitos a los que se refiere el apartado 4 del art. 282 bis LECrim o cualquier delito de los
previstos en el artículo 588 ter a) LECrim (art. 282 bis.6 LECrim). También, como se ha
indicado en el fundamento jurídico 2 B), se precisará dicha autorización judicial en los
supuestos contemplados en los arts. 579 y 588 bis a) a 588 septies c) LECrim.
b) Inexistencia de derechos fundamentales afectados por la habilitación del agente
encubierto.
La actuación del infiltrado y con mayor intensidad –según se ha dejado señalado– la
del agente encubierto se caracterizan por obrar con ocultación o engaño a fin de que la
persona que es objeto de la investigación decida depositar su confianza en tales
agentes. Con este modo de proceder se pretende obtener información sobre las
actividades delictivas del investigado y las de la organización a la que pertenece.
Puede afirmarse inicialmente que forma parte de los peligros inherentes a las
relaciones humanas que se puedan exteriorizar y transmitir pensamientos o
informaciones con sustento en la errónea confianza depositada en el destinatario. Este
puede obrar por móviles no esperados u ocultos y defraudar por ello la expectativa
generada. La elección del destinatario de determinada información puede por tanto
resultar de un error en la confianza depositada, sea o no causado este por engaño del
destinatario de la información, sin que ello comporte que se vulnere derecho alguno.
Este argumento es el que parece sustentar la STEDH de 15 de junio de 1992, asunto
Lüdi c. Suiza, § 40, antes citada y a la que alude el Ministerio Fiscal, cuando descarta la
vulneración del derecho a la vida privada del art. 8 CEDH al afirmar que «el señor Lüdi
debió darse cuenta de que estaba cometiendo un acto delictivo comprendido en el
ámbito de aplicación del artículo 19 de la Ley sobre estupefacientes y que, por tanto,
corría el riesgo de encontrarse con un agente de policía encubierto que, de hecho, se
encargaba de desenmascararle». Se asumen por su titular, como manifestación de los
derechos de la personalidad, los riesgos derivados de la exteriorización de pensamientos

cve: BOE-A-2024-14000
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Núm. 164