BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 164

Lunes 8 de julio de 2024

Sec. TC. Pág. 85479

estupefacientes o realizan con habitualidad otras actividades delictivas, haciéndose
pasar por clientes o consumidores. Incluso –tras la previsión del art. 282 bis LECrim– en
la ejecución de tales funciones pueden anteceder y/o acompañar a quienes han sido
habilitados para actuar con identidad supuesta como agentes encubiertos para
garantizar el éxito de la operación policial en curso y su seguridad.
En todos estos casos, el policía no uniformado que oculta su identidad e intenciones
y cuyas funciones no son conocidas por los investigados es el que tiene la iniciativa,
alejándole de la condición de agente encubierto las siguientes circunstancias: la
inexistencia de previa habilitación por el juez o el fiscal; la no exoneración de
responsabilidad penal; así como que su actuación no se realiza bajo identidad supuesta
(art. 282 bis LECrim).
En supuestos más excepcionales, son los investigados quienes toman la iniciativa en
el contacto con quien saben que es agente de policía, pero le suponen erróneamente
corrupto a fin de que facilite la comisión del delito. En tal caso, su intervención puede
prolongarse en el tiempo. No es necesario que dicho agente, pese a ocultar sus
verdaderas intenciones al ser contactado, sea habilitado como agente encubierto al no
exigirse para preservar su seguridad y el éxito de su investigación que actúe con
identidad supuesta, ni tan siquiera la debe ocultar al ser su condición de policía conocida
y buscada por los investigados. En estos supuestos, el agente de policía puede
interactuar con el investigado del mismo modo que pudiera hacerlo el agente encubierto,
pero sin que quede amparado por la exención de responsabilidad que el art. 282 bis
LECrim prevé, y, consiguientemente con el riesgo jurídico de verse sometido a un
proceso penal, por lo que deberá buscar, en su caso, en otros preceptos distintos el
fundamento de su exoneración.
Lo que es común a todas estas situaciones y a la operativa del agente encubierto,
más allá del carácter más o menos esporádico o prolongado de la interacción entre los
policías y los investigados, es la obtención de información del investigado ocultando los
verdaderos propósitos e intenciones y, en la mayor parte de las veces, su verdadera
identidad. Lo que les distingue, en aras al logro de la consecución de la mayor eficacia
de este instrumento de investigación –insistimos que la actuación del agente siempre es
voluntaria, como expresamente reconoce el precepto– es la intensificación de las
garantías frente a los riesgos físicos y jurídicos a los que se ven expuestos, como
veremos a continuación, y también el refuerzo de las garantías del investigado frente a la
posibilidad de ser víctima del delito provocado y frente a las eventuales injerencias en su
derecho a la intimidad.
Finalidad de la regulación del agente encubierto.

La Ley Orgánica 5/1999 introduce, además del art. 263 bis –que contempla la
entrega vigilada–, la regulación en el art. 282 bis LECrim del agente encubierto en el
marco de las investigaciones relacionadas con la denominada «delincuencia
organizada» en aras al logro de una mayor eficacia para hacer frente, entre otros, a los
delitos de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. A tal fin, la
regulación distingue claramente las actuaciones que toman en consideración la
protección del funcionario de policía –frente a los riesgos físicos y jurídicos de su
actuación– y las que pretenden reforzar las indicadas garantías del investigado.
En primer lugar, en relación con el funcionario de la policía judicial que
voluntariamente se infiltra en el ámbito de la delincuencia organizada, se pretende
garantizar su seguridad física y la exoneración de su responsabilidad penal, esto es,
preservarle de los riesgos físicos y jurídicos a los que se verá expuesto. Se prevé de
este modo un régimen excepcional en relación con su identidad y responsabilidad penal
y se establecen contrapesos a fin de garantizar la justificación de dicho tratamiento
extraordinario. Esto es, la exigencia de autorización judicial o del Ministerio Fiscal en
resolución fundada teniendo en cuenta los fines de la investigación de los delitos que
prevé el art. 282 bis.4 LECrim y que la información que vaya obteniendo el agente
encubierto deba ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien

cve: BOE-A-2024-14000
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B)