BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Lunes 8 de julio de 2024

Sec. TC. Pág. 85475

relación entre este y el recurrente se mantuvo en el plano «profesional». Por otra parte,
la mera presentación de la pareja del recurrente al agente no pasó de ser un acto
puramente cortés entre dos personas que no se conocen. El trato como amigo que el
recurrente dispensó en alguna ocasión al agente en sus mensajes de texto no supone
invasión relevante de la intimidad del primero, y haber emitido veintiocho notas dando
cuenta de las comunicaciones y reuniones tampoco revela injerencia alguna.
Descarta que la injerencia fuera ilegítima. La lectura de la información facilitada por el
grupo XVIII de la sección de estupefacientes de la UDYCO advertía de la presencia de
una actividad de delincuencia organizada destinada a cometer delitos contra la salud
pública, en términos de los apartados 1 y 4 del art. 282 bis LECrim, por lo que conforme
al art. 282 bis.1 LECrim, el Ministerio Fiscal, respecto del que no se añade el calificativo
de competente, está facultado, dando cuenta inmediata al juez, a autorizar a funcionarios
de la Policía judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a
los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar
los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos.
Atendido el contenido del oficio policial dirigido el 22 de enero de 2019 a la Fiscalía
Especial Antidroga, carece de sentido cuestionar la competencia de esa fiscalía para
otorgar la habilitación que se le solicitaba. Pero, por otra parte, la competencia de los
distintos órganos de la Fiscalía no está constitucionalizada, es cuestión de mera
legalidad ordinaria.
Refiere en relación con las quejas referentes a la necesidad, proporcionalidad y
motivación de la habilitación, que supone partir de la existencia de una cierta injerencia
en el derecho a la intimidad –descartada– o trasladar a las diligencias preprocesales de
investigación conceptos constitucionales elaborados para supuestos de actuaciones
judiciales en el seno de procedimientos penales propiamente dichos.
En todo caso, considera que del decreto de 22 de enero de 2019 del fiscal jefe de la
Fiscalía Especial Antidroga resulta que la medida era idónea para avanzar en la
investigación iniciada, necesaria y adecuada, atendida la importancia, gravedad y
trascendencia social del delito investigado, las posibilidades existentes de vigilancia
eficaz de las personas sospechosas y la imposibilidad de aplicar otras medidas menos
gravosas; y era proporcional al implicar de por sí que el eventual sacrificio del derecho
fundamental individual reportara más beneficios al interés general que desventajas o
perjuicios al derechos afectado.
En relación con la falta de control judicial de la medida de investigación por no dar
cuenta inmediata, sino transcurridos dos meses y catorce días después de procederse a
la referida habilitación, el fiscal distingue las dos realidades diferenciadas de habilitar al
agente encubierto: por el juez de instrucción o por el Ministerio Fiscal. En este segundo
caso mediante la incoación de diligencias preprocesales a las que se refieren los
arts. 773.2 LECrim y 5.2 EOMF.
Contextualizada de este modo la regulación, considera que la puesta en
conocimiento inmediato solo tiene por finalidad evitar la duplicidad de actuaciones –del
Ministerio Fiscal y del Juzgado de Instrucción– sobre unos mismos hechos. Efectuada
esa comunicación no cabe contemplar ninguna actuación del juez de instrucción que
vaya más allá de reclamar del Ministerio Fiscal la remisión de sus diligencias
preprocesales, en el único caso de que ya se estuvieran siguiendo diligencias previas
sobre los mismos hechos posiblemente constitutivos de delito. Ninguna otra actuación
podrá desplegar el juez de instrucción. En modo alguno cabrá pensar que el juez de
instrucción puede ejercer sobre las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal un
control o una fiscalización como la que aquel puede ejercitar sobre las actuaciones de la
policía en el seno de unas diligencias ya judicializadas. Ni tan siquiera judicializadas las
diligencias preprocesales, el juez de instrucción debe ratificar la previa actuación del
fiscal.
El artículo 5.2 EOMF establece que «[l]a duración de esas diligencias habrá de ser
proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de seis
meses, salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal General del

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