BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 3 de julio de 2024

Sec. III. Pág. 82584

horizontal y 396 del Código Civil). No se trata de dos propiedades yuxtapuestas (la del
piso, local u otro departamento privativo y la copropiedad sobre los elementos comunes),
sino de un único derecho, de naturaleza especial y compleja, entre cuyas características
más destacadas se encuentran: por una parte, la atribución a cada piso o local de «una
cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas
del mismo», de suerte que dicha cuota «servirá de módulo para determinar la
participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad» (artículo 3, párrafo
segundo, de la Ley sobre propiedad horizontal), y, por otra, la inseparabilidad e
indisponibilidad de la cuota sobre «las partes en copropiedad» o elementos comunes,
«que sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte
determinada privativa de la que son anejo inseparable» (artículo 396, párrafo segundo,
del Código Civil).
3. La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone,
«erga omnes», al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida
(artículos 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria) y subsistirá íntegra, mientras
no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados (artículo 122 de la Ley
Hipotecaria).
Es principio básico de nuestro sistema que la hipoteca no afecta a la facultad de
disponer sobre la finca hipotecada, ni a la de dividirla, para lo que el propietario no
necesita el consentimiento del acreedor hipotecario. En el caso de transmisión del
derecho de propiedad o de constitución de otro derecho real limitado no hay modificación
del objeto y el adquirente recibe su derecho sobre la finca con las cargas que le afectan.
Pero en el caso de división (en uso de una facultad dominical –artículo 348 del Código
Civil–), en rigor hay modificación de objeto, creándose un objeto nuevo por reducción de
otro anterior, y al objeto nuevo se traspasa en bloque por subrogación real, legal y
necesaria, todo el estatuto o régimen jurídico del derecho anterior, por lo que si no
consienten los titulares de otros derechos sobre la finca que se divide, la división no les
afecta (cfr. artículos 405 y 1257 del Código Civil), y en el caso específico de la hipoteca
la irrelevancia jurídica de la división para los terceros se traduce en un régimen de
hipoteca solidaria entre varias fincas (cfr. artículo 123 de la Ley Hipotecaria), ciertamente
anómala y contraria al principio de especialidad, pero absolutamente necesaria para la
conservación del derecho del acreedor hipotecario, quien podrá pedir la ejecución de
cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (artículos 122 y 125 de la Ley
Hipotecaria).
4. De las anteriores consideraciones se desprende inequívocamente que, en el
caso de hipoteca sobre finca en régimen de propiedad horizontal, la hipoteca recae
también sobre la cuota de participación en la copropiedad de los elementos comunes,
por imperativo legal, y, en consecuencia, todos los elementos comunes, descritos o no
en el título constitutivo, quedan también hipotecados juntamente con el piso o local. Por
ello, si por decisión de la junta de propietarios se desvincula o desafecta un elemento
común no esencial, como es la vivienda de portería, y se crea un nuevo elemento
privativo, como nuevo objeto de derecho, se da identidad de razón para la aplicación
analógica de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, a falta del
consentimiento de los acreedores cuyos derechos estaban garantizados con la hipoteca
sobre los anteriores elementos privativos. Para que estos acreedores no sufran merma
jurídica en su derecho es necesario que el nuevo elemento privativo quede gravado con
la carga que, por afectar a aquellos elementos que agotaban la cotitularidad sobre los
elementos comunes, deben recaer sobre el mismo en virtud de lo establecido en los
artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria, y ello aunque se haya acordado que ese
nuevo objeto jurídico sea inmediatamente transmitido a tercero; y se verifique
efectivamente dicha transmisión (cfr. artículos 1876 del Código Civil y 104 de la Ley
Hipotecaria, y las Resoluciones de este Centro Directivo de 13 de junio de 1998, 28 de
febrero de 2000, 11 de octubre de 2001, 4 de junio de 2003 y 27 de diciembre de 2010,
entre otras).

cve: BOE-A-2024-13531
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Núm. 160