BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Miércoles 3 de julio de 2024

Sec. III. Pág. 82569

puede llevarse a cabo por el periodo de tiempo determinado que resulte del contrato sin
sujetarse a un periodo mínimo y puede realizarse por la junta general o por el órgano de
administración al no existir atribución competencial exclusiva a favor de aquélla.
3. Es cierto que el artículo 160.b) de la Ley de Sociedades de Capital atribuye
competencia a la junta general en materia de nombramiento de auditores pero el propio
precepto admite que no es una competencia exclusiva (en su caso, dice), pues
ciertamente la designación de auditor puede ser llevada a cabo en determinadas
circunstancias por otros órganos sociales como el de administración (como admite la
propia nota de defectos), el de liquidación (artículo 371.3), o incluso por terceros
investidos de dicha competencia como son el registrador mercantil (artículos 40 del
Código de Comercio y 265 de la Ley de Sociedades de Capital), el letrado de la
Administración de Justicia (266.1) o el juez de lo Mercantil (266.3).
Centrándonos en el nombramiento de auditor voluntario por parte del órgano de
administración en sociedades no obligadas no existe norma que limite el ejercicio de esta
competencia a un momento determinado, antes o después del cierre del ejercicio social
por lo que puede hacerse en cualquier momento como ha reiterado la expuesta doctrina
de esta Dirección General. Y no puede confundirse dicha circunstancia con el derecho
que el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital concede a los socios que
ostenten al menos el 5 % del capital social a solicitar dentro de los tres meses siguientes
al cierre del ejercicio del registrador mercantil la designación de un auditor. El precepto
no les atribuye un a modo de reserva temporal exclusiva para que durante ese espacio
de tiempo el órgano de administración no pueda designar auditor sino que, como
recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007, lo que les garantiza
es que la auditoria se lleve a cabo sea por un auditor sea por otro: «La posibilidad de
que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la
designación de un auditor por el Registro Mercantil trata de asegurar el control de las
cuentas por un profesional independiente (…) pero no protege el hecho de que actúe un
concreto y determinado profesional, creando una suerte de vinculación in tuitu perssonae
entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de llevar a efecto la
revisión (...) la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a
instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio
pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad». Si no existe
vinculación para que la auditoria se lleve a cabo por un determinado profesional tampoco
puede existir reserva exclusiva para que el nombramiento recaiga precisamente en el
designado a instancia del socio minoritario.
En definitiva, si no existe dicha reserva temporal exclusiva en beneficio del socio
minoritario sino la garantía legal de que a su instancia se verifiquen las cuentas anuales
no existe el posible perjuicio que señala la nota de defectos ya que, en cualquiera de las
dos situaciones (auditor voluntario y auditor obligatorio nombrado a instancia del socio),
el interés de que se verifiquen las cuentas anuales queda cumplimentado. No existiendo
el derecho a que las cuentas se verifiquen precisamente por el auditor designado a
instancia de la minoría sino el derecho a que las cuentas se verifiquen, es indiferente en
caso de auditor voluntario si la designación por el órgano de administración se ha llevado
a cabo antes o después del cierre del ejercicio.
4. Y todo ello sin perjuicio de que la posición del socio minoritario en sociedades no
obligadas se protege de modo contundente tanto durante el procedimiento en que se
ventila su solicitud como con posterioridad. Como ha reconocido una dilatadísima
doctrina de esta Dirección General en materia de designación de auditores a instancia de
socios minoritarios, sólo es posible desestimar la solicitud por existir designado ya un
auditor voluntario por parte de la sociedad cuando se garantice el derecho del socio a la
efectiva emisión del informe de auditoría, lo que solo puede lograrse mediante la
inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil, mediante la entrega al socio del
referido informe o bien mediante su incorporación al expediente.
Y esta dilatadísima doctrina de la Dirección General se ha visto reconocida por la
reforma que del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital se llevó a cabo por las

cve: BOE-A-2024-13529
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